Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2010/5518 K.2010/6990

Beden ve ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan sanık ...’ın yapılan yargılanması sonunda; atılı suçtan mahkümiyetine dair, Hatay 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 24.09.2009 gün ve 2008/196 Esas, 2009/353 Karar sayılı re'sen de temyize tabi hükmün süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü: Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak;

Mağdurenin, babası olan sanığın cinsel istismarının yanı sıra haklarında açılan kamu davaları mahkemenin ayrı esaslarında yürütülen başka şahısların da cinsel istismarına maruz kaldığı, 2009/1179 Esas sayılı dosyaya giren raporda mağdurenin ruh ve beden sağlığının bozulmadığının bildirildiği, 2008/3535 Esas sayılı dosyada ise aynı konudaki raporun aldırılma aşamasında bulunduğu,

şu duruma göre mağdurenin beden ve ruh sağlığında bozulma mevcut ise söz konusu bozulmanın hangi eylem veya hangi kişinin eylemi sonucu bozulduğunun açık olarak saptanmasının gerektiğinin anlaşılması karşısında, mahkemenin 2009/1179 ve 2008/3535 Esas sayılı dosyalarının onaylı ve okunaklı birer sureti dosya içine konduktan sonra dosya kül halinde ATK.

6. İhtisas Kurulu’na gönderilerek mağdurenin beden ve ruh sağlığında bozulma olup olmadığı, bozulma mevcut ise bunun hangi sanığın eyleminden kaynaklandığının tespitinin mümkün olup olmadığı, tespitinin mümkün olması halinde ise bunun gerekçeleri ile birlikte açıklanarak ortaya konduğu bir raporun tanzim edilerek dosya içine getirtilmesinden sonra sonucuna göre sanık hakkında TCK.nun 103/6. maddesi uygulamasının tartışılması yerine eksik soruşturma ile yazılı şekilde hüküm tesisi,

Kabule göre de;

5237 sayılı Yasanın 61. maddedeki sıralamaya göre, 43. maddenin 103/6. maddeden sonra uygulanması gerektiği, ancak sanığın zincirleme biçimde kasten işlediği basit cinsel istismar suçlarının neticesi sonucu gerçekleşen ve sorumluluğu için en az taksir derecesinde bir kusurunun bulunması gereken TCK.nun 103. maddesinin 6. fıkrasındaki suçun ağırlaşmış halinin teselsül edemeyeceği, zincirleme biçimde gerçekleşen eylemlerin 103/6. maddeden öncekiler olması nedeniyle TCK.nun 43. maddesi uyarınca yapılacak artırımın 103/6. maddenin tatbikinden önce bulunan ceza miktarı üzerinden yapılması ve bunun 103/6. maddeyle belirlenen cezaya eklenmesi ile sonuç cezanın tayini gerektiği gözetilmeyerek sanığa eksik ceza tayini,

Dairemizce de benimsenen YCGK.nun 03/06/2008 tarih ve 2008/5-56 Esas, 2008/156 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere, “Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma” başlığı altında yeni sistemde güvenlik tedbiri olarak düzenlenmiş bulunan ve mahkümiyetin yasal sonucu olan bu hak mahrumiyetleri, mahkümiyetin doğal sonucu olduğundan, kararda gösterilmemiş olsa bile sanık açısından kazanılmış hakka konu olamayacağından, suçun 5237 sayılı TCK.nun 53/1-c maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlendiğinin anlaşılması karşısında; sanık hakkında aynı Yasanın 53/5. madde ve fıkrası gereğince cezanın infazından sonra başlamak üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,