Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2010/7411 K.2012/12255

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi; Hükmolunan cezanın miktarı itibariyle sanık ... müdafiin duruşma isteminin CMUK'nın 318. maddesi uyarınca reddi ile incelemenin duruşmasız olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanık ... ve müdafiin zimmet suçuna yönelik olarak sanığın uhdesinde gözüken paranın sanık dışında gelişen muhasebe hatalarından kaynaklanmış olabileceğine dair savunması, bilirkişi raporlarında suçun kabulü için her zaman belge ibraz edilememesinin kuşkulu bulunabileceğine ilişkin saptama ve iddianamede belirtilen sanıkların görevi kötüye kullanma eylemleri ile ilgili olarak herhangi bir araştırma yapılmadığı gibi bu suçlara yönelik bilirkişi incelemesinin de bulunmadığı gözetilerek; tanıklar ..., ..., ... ve ...’nun konu ile ilgili beyanlarının alınması,

savunmada belirtilen Sincan Asliye Ticaret Mahkemesinin 2008/56 Esas sayılı dosyası getirtilerek incelenmesi, kooperatifin defterlerini tutan muhasebeci varsa muhasebe hataları hususunda bilgisine başvurulması, bundan sonra, inşaat konusunda uzman bilirkişilerin iştiraki ile mahallinde keşif yapılıp sanıkların yönetim kurulu üyeliklerinin son bulduğu 22/09/2007 suç tarihi itibarıyla yapılan işler ve bayındırlık birim fiyatları esas alınarak toplam inşaat maliyetinin alınacak raporla belirlenmesi,

müteakiben kooperatife ait defter, kayıt, belgeler, banka ekstreleri ve tüm dokümanların kül halinde dava dosyasıyla birlikte konunun uzmanı önceki bilirkişilerden farklı emekli Sayıştay Uzman Denetçilerinden oluşan bilirkişiler kuruluna tevdi edilerek;

iddianamedeki görevi kötüye kullanma olarak nitelenenler de dahil tüm eylemler irdelenmek suretiyle iddia, savunma ve tüm kanıtlar birlikte değerlendirilerek kooperatifin suç tarihleri arasındaki tüm gelirleri ile mahkemece yapılacak keşif sonucu teknik bilirkişilerce verilen rapordaki tespitler de dikkate alınarak kooperatifin gaye ve inşaatları için yapılanlar dahil tüm giderlerinin ne kadar olduğu belirlenip karşılaştırılması, buna göre sanıkların ayrı ayrı sorumluluğu, zimmetlerinde kooperatif parası bulunup bulunmadığı,

varsa miktarının ne olduğunu tespit eden ayrıntılı rapor alınmasından sonra sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

Suçun 5237 sayılı Yasanın 53/1-d maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesine rağmen sanıklar hakkında 53/5. madde gereğince cezalarının infazından sonra işlemek üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Sanık ... müdafiin Ankara 30. Noterliğinden katılan kooperatife yönelik keşide ettiği ... yevmiye numaralı ve 19 Haziran 2009 tarihli, bilirkişi raporu sonucunda eylemi nedeniyle saptanan zararın kooperatiften olan alacağından mahsup suretiyle tazminine dair ihtarname içeriği nazara alınıp böyle bir alacağının bulunup bulunmadığı araştırılıp sonucuna göre zimmet suçundan kurulan hükümde TCK'nın 248. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmaması,

Sanıklar müdafiin 01/02/2010 tarihli karar duruşmasında lehe hükümlerin uygulanmasını talep ettiği halde görevi ihmal suçundan kurulan hükümde TCK’nın 51. maddesinin uygulanması konusunda bir karar verilmemesi,

Sanıklar hakkında “suçun işleniş şekli ve özelliği, sanıkların kişilikleri” olumlu değerlendirilerek hapis cezaları TCK’nın 50/1-a maddesi uyarınca adli para cezasına çevrilmiş ise de, aynı gerekçe bu defa olumsuz değerlendirilmek ve bu gerekçeye ek olarak “müsnet suçun kamu güveni, kamu düzeni üzerindeki etkisi nazara alınarak” şeklinde yasal olmayan bir gerekçe ile görevi ihmal suçundan kurulan hükümde CMK’nın 231/5. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,

Görevi ihmal suçundan kurulan hükümden sonra 19/12/2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Kanunun 1. maddesi ile TCK'nın 257/1-2. madde-fıkralarında yer alan "kazanç" sözcüğünün "menfaat" olarak değiştirilmesi ve bu fıkralarda öngörülen cezaların alt ve üst sınırlarının da indirilmesi karşısında TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek, sanıkların hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,