Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2010/771 K.2010/5909

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...’nün yapılan yargılanmaları sonunda; sanık ...’ın atılı suçlar ve fuhuş suçundan, sanıklar ..., ..., ... ve ...’in çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkümiyetlerine, sanık ...’ın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan mahkümiyetine ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına,

sanıklar İsmail, ..., ..., ..., ..., ... ... ve ...’ın beraetlerine dair, Akşehir Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 14.01.2009 gün ve 2005/254 Esas, 2009/3 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanık ... ile müdafii, sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... müdafiileri ve katılan Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürlüğü vekili tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelendi;

Sanık ... hakkında, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan dolayı CMK.nun 231. maddesi uyarınca verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın 5271 sayılı CMK.nun 231/12. maddesine göre itirazı kabil nitelikte olması nedeniyle CMK.nun 264. maddesi hükmü de gözetilerek sanık müdafiin temyiz dilekçesinin itiraz olarak değerlendirilip mahallinde katılan Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürlüğü vekilinin anılan karara itirazı üzerine Yalvaç Ağır Ceza Mahkemesinin 06.02.2009 gün ve 2009/43 Değişik İş sayılı kararıyla itirazın reddine karar verildiği hususu da gözetilmek suretiyle merciince karar verilmesi

gerektiği ve bu nedenle temyiz kapsamında bulunmadığı anlaşıldığından incelemenin diğer sanıklar haklarında kurulan hükümlerle sınırlı yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Mağdur çocuğun dinlenmesi sırasında CMK.nun 236/3. maddesine aykırı olarak psikoloji, psikiyatri, tıp veya eğitim alanında uzman bir kişi bulundurulmamış ise de; mağdurenin tanık olarak dinlenilmemesi ve beyanının tek başına hükme esas alınmaması,

doktor raporları, sanık beyanları ve aynı maddenin 2. fıkrası hükmü gözetilerek bozma sebebi yapılamayacağından, Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu'nun 18/10/2006 tarih ve 3264 Karar sayılı raporuyla da, hymenin anüler yapıda, alçak kenarlı, kenarları salim, saat kadranına göre 2 hizasında minimal çentikli fevhası 2,5 cm açıklıkta olup yırtılmaksızın duhule müsait olmadığı mağdurenin bakire olduğu tespit edildiğinden bu hususlarda bozma öneren düşüncelere iştirak edilmemiş,

bir kısım sanıkların 18 yaşını doldurmadıkları gözetilmeksizin 12.03.2008 günlü ve takip eden oturumların açık yapılması ve hükmün açıkça tefhimi telafisi mümkün görülmediğinden, iddianamenin kabulü kararı okunmamış ise de, iddianame ve ekleri okunup sanıkların sorgusunun yapılması ve bu eksiklik savunmayı kısıtlayacak nitelikte olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, sanıklar ..., ..., ..., ... ... ve ... haklarında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçlarından kurulan beraet hükümleri ile sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkümiyet hükmünün incelenmesinde; Sanık ... hakkında TCK.nun 109. maddesinin 3. fıkrasının (b) bendinin koşulları oluşmasına rağmen uygulanmaması anılan maddenin (f) bendinin uygulanmış olması karşısında sonuca etkili görülmemiştir.

Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraet hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan, toplanan kanıtlarla iddia ve savunma incelenip tartışılarak suçun sübutu ve niteliği soruşturma sonuçlarına ve olayın özelliği de gözönüne alınarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan yasaya uygun biçimde tayin edilmiş bulunduğundan, yerinde görülmeyen sanık ... ile müdafiin ve katılan vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, sanıklar ..., ..., ..., ... ... ve ... haklarında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan,

sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçlarından kurulan beraet hükümleri ile sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkümiyet hükmünün ONANMASINA,

Sanık ... hakkında fuhuş ve çocuğun nitelikli cinsel istismarın suçlarından, sanıklar ..., ..., ... ve ... haklarında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükümlere yönelik temyiz itirazlarına gelince;

Aralarında fikir ve eylem birliği bulunan sanıklar ..., ... ve ...’in mağdureye karşı aynı zaman ve mekanda birbirini takiben nitelikli cinsel istismar suçunu gerçekleştirdikleri ve bizzat işledikleri eylemden ayrı olarak diğerlerinin eylemine de TCK.nun 37. maddesi anlamında katılmış olmalarından dolayı da eylemlerine teselsül hükümlerinin uygulanması gerektiğinin karar yerinde belirtilmemesi eylemlerini birden fazla gerçekleştirmeleri nedeniyle zincirleme suç hükümlerinin uygulanması karşısında sonuca etkili görülmemiş, birden fazla kişi tarafından birlikte işlendiği kabul edilen eylemlerle ilgili olarak “kişi” ibaresinin yazılmaması yazım hatası olarak kabul edilmiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

İddianame içeriğine göre fuhuş suçundan dolayı sanık ... hakkında kamu davası açılmadığı ve YCGK.nun Dairemizce de benimsenen 12.03.1990 gün ve 1990/8-3-70, 09.10.2007 gün ve 2007/11-44-200 sayılı kararlarında vurgulandığı gibi bir olayın açıklanması sırasında başka bir hadiseden söz edilmesi o hadise hakkında da dava açıldığını göstermeyeceği, iddianamede dava konusu yapılan fiilin bir başka olaya dayalı olmadan bağımsız olarak açıklanıp belirtilmesinin gerektiği, aksine uygulamanın hangi eylemden dolayı dava açıldığı ve hangi iddiaya karşı savunma yapılacağı hususunda karışıklığa neden olacağı,

CMK.nun 226/1. maddesinin sadece suç niteliğinin değişmesi halinde uygulanabileceği, CMUK.nun 259. maddesindeki düzenlemeye benzer bir hükme 5271 sayılı CMK.nun da yer verilmediği nazara alınmadan ve CMK.nun 225/1. maddesinin “Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve fail hakkında verilir” hükmüne de aykırı biçimde anılan suçtan usulen kamu davası açılması sağlanmadan, kabule göre de hazır bulunan sanık müdafiine ek savunma hakkı da verilmeksizin sanık ... hakkında ayrıca bu suçtan da mahkümiyet hükmü tesisi,

Mağdure hakkında düzenlenen Selçuk Üniversitesi Meram Tıp Fakültesi Hastanesinin 22/09/2005 tarihli raporunda, mağdurede travma sonrası stres bozukluğu olduğu, cinsel istismar eyleminin ruh sağlığının bozulmasına sebep olduğu, yine Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu'nun 18/10/2006 tarih ve 3264 Karar sayılı raporunun içeriğinde, 27.05.2006 tarihinde 6. İhtisas Kurulu'nda yapılan muayenesinde yaygın anksiyete hali mizacın elem ve keder yönünde arttığı flashbackler ile kendini gösteren travma sonrası stres bozukluğu bulunduğu belirtilmiş olmakla,

mağdurenin olay nedeniyle ruh sağlığının bozulup bozulmadığı hususunda Adli Tıp Kurumu Kanunu’nun 7 ve 23. maddeleri gereği usulüne uygun teşekkül edecek İhtisas Kurulu raporuna dayanılarak karar verilmesi gerektiği gözetilmeksizin, Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu'nun 11 Haziran 2007 tarih ve 2584 karar, 28 Kasım 2007 tarih ve 5101 karar nolu 11.12.2006 tarihinde mağduresi bulunduğu bir başka olay nedeniyle düzenlenmiş olan yargılama konusu olay ile ilgisi bulunmayan raporlarına dayanılarak eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi,

Kabule göre de;

Aralarında fikir ve eylem birliği bulunan sanıklar ... ve ...’nin mağdureye karşı aynı zaman ve mekanda birbirini takiben nitelikli cinsel istismar suçunu gerçekleştirdikleri ve bizzat işledikleri eylemden ayrı olarak diğerinin eylemine de TCK.nun 37. maddesi anlamında katılmış olmalarından dolayı TCK.nun 103/2 ve 103/3 maddelerine göre belirlenen cezalarının teselsül nedeniyle aynı Yasanın 43. maddesi uyarınca da artırılması gerektiğinin gözetilmemesi,