Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2011/1778 K.2011/3630

Evlenme vaadiyle kızlık bozma, kaçırıp alıkoyma ve zorla ırza geçme suçlarına iştirakten hükümlü ... hakkında 5237 sayılı TCK.nun uygulanıp uygulanamayacağı ile ilgili olarak; ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinden bozma üzerine verilen 08.06.2010 gün ve 2010/61 Esas, 2010/103 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi hükümlü müdafii tarafından istenilmiş olduğundan, dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Gerekçesi gösterilmek suretiyle kaçırıp alıkoyma suçundan 765 sayılı Yasaya göre verilen hükmün lehe olduğunun kabulüyle, uyarlama kararı verilmesine yer olmadığına dair hüküm usul ve yasaya uygun olduğundan hükümlü müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

Evlenme vaadiyle kızlık bozma ile hükümlüler ...'nin ırza geçme eylemlerine iştirak suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

Hükümlü ...'ın fiiller üzerindeki hakimiyeti ve eylemi gerçekleştirme biçimi nazara alındığında katılımı olmadığı takdirde diğer hükümlüler ... ve ... eylemlerini gerçekleştiremeyecekleri ve bu itibarla 5237 sayılı Yasaya göre de müşterek fail statüsünde bulunduğu anlaşıldığından tebliğnamedeki bu yönde bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiş, yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

765 sayılı TCK.nun 423. maddesinde belirtilen evlenme vaadiyle kızlık bozma suçunun 5237 sayılı Yasada karşılığının bulunmadığı ve hükümlünün evleneceklerinden bahsetmek suretiyle reşit mağdureye yönelik gerçekleştirdiği eyleminin 5237 sayılı TCK.nun 102/2. maddesinde tanımlanan suça uymayacağı gözetilerek beraetine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde uygulama yapılarak 765 sayılı Yasanın lehe kabul edilmesi,

765 sayılı TCK.nun 416/1. maddesi uyarınca temel cezalar asgari hadden belirlendiği halde, 5237 sayılı TCK.nun 102/2. maddesi gereğince teşdiden tayin edilip, diğer artırım ve indirimlerin de bu miktar üzerinden yapılması suretiyle orantılılık ilkesine uyulmaması ve bu uygulamaya göre lehe yasanın tespiti,