Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2012/11118 K.2013/11457

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

O yer C.Savcısının temyiz dilekçesinin içeriğine göre sadece zimmet suçundan kurulan mahkumiyet hükmünü aleyhe temyiz ettiği anlaşılmakla incelemenin zimmet suçundan kurulan hükümle ilgili olarak sanık müdafii ve O yer C.Savcısının, görevi kötüye kullanma suçundan verilen mahkumiyet hükmü yönünden ise sanık müdafiin temyizi ile sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak,

5252 sayılı Yasanın 9/3 ve CMK'nın 34 ve 230. maddelerine uygun olarak lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçlarının birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime olanak verecek şekilde kararda gösterilmesi gerektiğinin nazara alınmaması,

...

İlçe Milli Eğitim Müdürlüğünde mutemet olarak görevlendirilen sanığın Temmuz-Ağustos 2003 ve Temmuz 2004 dönemlerini kapsayan ek ders ücretleri tahakkuk bordrolarında sahtecilik yapmak ve hak sahipleri yerine imza atmak suretiyle toplam 20.993,50 TL'yi mal edindiği anlaşılmakla, bu hususun Alperen Özgür adıyla Milli Eğitim Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığı'na gönderilen dilekçe üzerine yapılan inceleme sonucu ve bordrolarda adı ve imzası bulunan bazı kişilerin dinlenmesi suretiyle yani bir kısmı daire dışı olan araştırmalarla ortaya çıktığının anlaşılması karşısında eylemlerin 765 sayılı TCK'nın 202/2, 80, 33,

219/4. maddelerine göre müteselsil nitelikli zimmet, 5237 sayılı TCK'nın ise 212. maddesi de gözetildiğinde 247/1-2, 43, 53/1-5, 204/2, 43, 53/1-5. maddelerinde yer alan zincirleme nitelikli zimmet ve kamu görevlisinin belgede

sahteciliği suçlarını oluşturacağı gözetilmeden dosya kapsamı ve oluşa uygun düşmeyen gerekçelerle sadece zincirleme basit zimmet ve görevi kötüye kullanma suçlarından yazılı şekilde hükümler kurulması,

İddianamede ve esas hakkında mütalaada yer aldığı halde 5271 sayılı CMK'nın 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı da verilmeden TCK'nın 248/1. maddesinin uygulanmaması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,

Kabule göre de;

Görevi kötüye kullanma olarak kabul edilen eylemin teselsül ettiği kabul edildiği halde zincirleme suç hükümleri uyarınca verilen cezanın arttırılmaması,

Hapis cezasının kanuni sonucu olarak 5237 sayılı TCK'nın 53/1-2-3. maddelerindeki hak yoksunluklarına ve suçların TCK'nın 53/1-a maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesine rağmen aynı Yasanın 53/5. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

Sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan kurulan hükümden sonra 08/02/2008 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve TCK'nın 7/2. maddesi uyarınca lehine olan 5728 sayılı Kanunun 562. maddesinin 1. fıkrası ile değişik CMK'nın 231/5. maddesinde hapis cezası için öngörülen sınırın 2 yıla çıkarılması ve anılan maddenin 2. fıkrası ile de 231/14. maddesindeki soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suç olma koşulunun kaldırılması karşısında,

mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının karar yerinde tartışılması ve 19/12/2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Yasanın 1. maddesi ile TCK'nın 257/1-2. madde-fıkralarında yer alan “kazanç” sözcüğünün “menfaat” olarak değiştirilmesi, bu fıkralarda öngörülen cezaların alt ve üst sınırlarının indirilmesi ve 3. fıkra için yeni bir ceza ihdas edilmesi karşısında TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki “suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur” hükmü gözetilerek,

sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,