Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2012/11233 K.2013/11830

...

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi; CMK'nın 260/1. maddesine göre katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükümlerin 25/01/2012 havale tarihli dilekçe ile vekili tarafından temyiz edilmesi karşısında, 3628 sayılı Yasanın 18. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak CMK'nın 237/2. maddesi uyarınca Hazinenin katılma talebinin kabulüne karar verildikten sonra gereği düşünüldü: Sanıklar ..., ... ve ... hakkında kurulan beraet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Kamu görevlisi olan ve tesellüm zaptında imzası bulunan sanıkların Adana gar sahasında bulunan dray ekibi için alınan acil kurtarıcı araca garaj yapılması işini, keşif, metraj ve şartnameye göre miktar ve nevi bakımından uygun olarak yapılıp yapılmadığını kontrol etmeden eksiksiz yapılmış gibi teslim almak suretiyle katılan idarenin bilirkişi raporunda belirtildiği şekilde zarara uğramasına ve yüklenicinin de haksız kazanç sağlamasına neden oldukları tüm dosya kapsamından anlaşılmakla, benzer eylemleri nedeniyle adı geçen sanıklar hakkında dava açılıp açılmadığı araştırılıp,

açılmışsa zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tespiti bakımından mümkünse davaların birleştirilmesinden sonra edimin ifasına fesat karıştırma suçundan ayrı ayrı mahkumiyetleri yerine yazılı şekilde beraetlerine karar verilmesi,

Kabule göre de; Yüklenen suçu işledikleri sabit bulunmadığı gerekçesiyle sanıkların beraetlerine karar verilmesine rağmen, hükümde CMK'nın 223/2-e maddesine yer verilmeyerek aynı Kanunun 232/6. maddesine muhalefet edilmiş olması, .../... -2- Sanık ... hakkında kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise; Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak;

5237 sayılı TCK'nın 236. maddesinde edimin ifasına fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde.

2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin, “c”, “d” ve “e” bentlerinde ise edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği,

5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK'nın 236/2-d maddesi uyarınca ihale sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alınarak yüklenici olan sanığın TCK'nın 40/2. maddesi gereğince edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak ettiği gözetilmeden yazılı şekilde fail olarak mahkumiyetine karar verilmesi,