Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2012/12529 K.2013/9006

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü: 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanununun 17. maddesinde belirtilen 765 sayılı TCK'nın 205. maddesindeki “Devlet alım satımlarına fesat karıştırma” suçunun 5237 sayılı TCK'nın 235 ve 236. maddelerinde ihaleye fesat karıştırma ve edimin ifasına fesat karıştırma suçları olarak ayrı ayrı düzenlendiği ve bu itibarla kamu görevlisi olan sanık ... hakkında 4483 sayılı Yasa hükümlerine göre soruşturma izni alınması zorunluluğu bulunmadığı gözetilerek tebliğnamedeki bu yönden de bozma isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

...

Baştabipliğince yapılan sunucu (server) bilgisayar ve çevre donanım alımı, hastane otomasyon sistemi kurulum ihalesinin sanıklardan Ahmet'in yetkilisi, ...'ün ise çalışanı olduğu yüklenici firma tarafından kazanıldığı, kesinleşen ihale sonrasında sözleşmenin 17/08/2005 tarihinde imzalandığı, firma deposundan ... tarafından hazırlanan malzemelerin aynı sanık tarafından irsaliyeli faturayla teslim edilip 22/08/2005 tarihli tutanakla ...'ın başkanlığını yaptığı muayene kabul komisyonunca “şartnamede belirtilen özelliklere uygun ve kullanıma elverişli” olduğu belirtilerek teslim alındığı,

bu tarihten, şikayet üzerine müfettiş tarafından olayın soruşturulduğu 30/11/2006 tarihine kadar kurulan sistemin kullanıldığı, Sağlık Bakanlığı müfettişi ... tarafından iki bilgisayar öğretmeni bilirkişi olarak görevlendirilerek yapılan incelemede, teknik şartnamede belirtilen işlemci teknolojisi ve önbelleğin teslimatta yer almadığı, ethernet network kartı bulunmadığı, en az 2 güç ünitesi bulunacağı belirtilen sunucuda sadece bir güç ünitesi bulunduğu, tüm donanım parçalarının aynı üretici firmaya ait veya onun onayladığı ürünlerden olması gerekirken farklılıkların bulunduğu,

antivirüs yazılımlarının lisanssız olduğu saptanarak yüklenicinin eksik ve kusurlu teslimat yaptığı, komisyonca da teknik şartnameye uygun olmayan malzemelerin teslim alındığı sonucuna varıldığı, Mahkemece yargılama safhasında talimatla yaptırılan bilirkişi incelemesinde de aynı bulgulara ulaşılması biçiminde gerçekleşen olayda, sanıkların tüm aşamalarda suçlamaları reddederek teknik şartnameye ve sözleşmeye aykırı malzeme teslimi ya da kabulü yapılmadığını, ayrıca sanık ...'ün ise yüklenilen edim kapsamındaki malzemeleri şartname uyarınca firmanın deposundan kendisinin hazırladığını, raporlardaki eksiklikleri kabul etmediğini,

iddia edilen eksiklikler olsaydı teslimden sonra 1 yıldan fazla süreyle hastanedeki sistemin çalışmayacağını özellikle de ethernet kartının bulunmaması halinde sunucunun (server) diğer bilgisayarlarla bağlantı kuramayacağını, aradan geçen sürede bilgisayarlarda değişiklikler yapıldığını, bazı hard disk ve ana kartların değiştirildiğini, tüm programların formatlandığını, bilirkişi incelemesinin ise bunlar üzerinden yapıldığını belirterek yeniden bilirkişi incelemesi yapılmasını talep etmesi karşısında, öncelikle edim konusu malzemelerin tesliminden müfettiş raporuna kadar geçen yaklaşık 15 aylık süre sonunda ilk teknik incelemenin yapıldığı,

bu süreçte ilgili hastanede kurulan sistemin de faal olduğu gözetilerek, sistemi oluşturan bilgisayar ve diğer ekipmanları kullanan personel ile kuruma sistemin işleyişi konusunda teknik servis ve destek hizmeti veren firma yetkililerinin dinlenerek, kurulumdan sonra otomasyon sisteminin sorunsuz çalışıp çalışmadığı, arıza veya aksaklık yaşanıp yaşanmadığı,

yaşandıysa sorunun niteliği ve ne şekilde giderildiği hususları açıklatılıp, edim konusu malzemeler üzerinde yapılan değişiklikleri ve işlemleri gösterir iş emirleri, faturalar ve diğer kayıtlar da temin edilip dosyanın kül halinde içlerinden en az biri bilgisayar yazılım ve donanımları konusunda uzman yeni bir bilirkişi heyetine tevdi edilerek,

yüklenici tarafından teslimi, komisyon tarafından ise kabulü yapılıp irsaliyeli fatura ve muayene kabul tutanağında yazılı malzemelerin teknik şartname ve sözleşmeye uygun nitelikte olup olmadıkları, arada geçen sürede sistemin bütünü ve onu oluşturan parçalar üzerinde ekleme veya değişiklik yapıldıysa bunların niteliği de irdelenip sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken başmüfettiş, hukukçu ve mali müşavirden teşekkül ettirilen, teknik uzmanlık içermeyen yetersiz bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle yazılı şekilde hükümler kurulması,

Kabule göre de;

5237 sayılı TCK'nın 49/2. maddesinde, kısa süreli hapis cezasının “Hükmedilen bir yıl veya daha az süreli hapis cezası” olarak tanımlanmasına ve aynı Kanunun 50. maddesinde taksirli suçlar hariç olmak üzere ancak kısa süreli hapis cezalarının adli para cezasına veya diğer seçenek yaptırımlara çevrilebileceği ifade olunmasına rağmen sanıklar hakkında hükmedilen kısa süreli olmayan hapis cezalarının adli para cezasına çevrilmesinin yanında, TCK'nın 236/1 ve 62. maddeleri uygulanarak belirlenen 2 yıl 6 ay hapis cezasının gün hesabına dönüştürülmesi sırasında hatalı biçimde 910 gün yerine 900 gün olarak hesaplama yapılarak sonuç adli para cezasının 18.200 TL yerine 18.000 TL olarak eksik tayini,

Suçu 5237 sayılı Yasanın 53/1-a maddesindeki yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle işleyen sanık ... hakkında 53/5. maddesi uyarınca "cezanın infazından sonra işlemek üzere hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına" karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,