Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2012/2869 K.2013/1136

vekili, sanıklar Kemal, Nazim, Cavit, Ayşe ve Yasemin müdafiileri

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi; Sanığa tayin olunan sonuç ceza miktarına nazaran sanık ... müdafiin duruşmalı temyiz talebinin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 318. maddesi uyarınca reddiyle, incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanıklar hakkında kooperatif yönetiminde bulundukları dönemde harcama belgeleri ile harcamalar arasında çelişkiler bulunduğu, kayıt ve defterlerin usulüne uygun tutulmadığı iddiasıyla görevi kötüye kullanma suçundan kamu davası açıldığı, Asliye Ceza Mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda alınan bilirkişi raporu içeriğine göre 36.834.846.690 TL'nin zimmetlerinde bulunduğu, bu nedenle eylemlerinin zimmet suçunu oluşturacağı ve ağır ceza mahkemesinde yargılanmaları gerektiği gerekçesiyle görevsizlik kararı verildiği;

ağır ceza mahkemesince yapılan yargılama sonucunda sanık ...'in eyleminin kooperatifte yönetici olmaması nedeniyle güveni kötüye kullanma kabul edilerek dava zamanaşımı süresinin de dolması nedeniyle kamu davasının ortadan kaldırılmasına, sanıklar Ayşe ve Erkan hakkında atılı suçu işlediklerinin sabit olmaması nedeniyle beraetlerine, sanıklar Kemal, Cavit ve Nazim'in ise zimmet suçundan mahkümiyetlerine karar verilmiş ise de.

1163 sayılı Kooperatifler Kanununun 2, 3 ve 7. maddelerinde açıklandığı üzere bir kooperatifin düzenlenecek ana sözleşmesi noterce onaylanıp, ilgili Bakanlıktan alınacak izinden ve Ticaret Siciline tescil edildikten sonra tüzel kişilik kazanacağı ve tüzel kişilik kazanmış kooperatifin yönetim kurulu başkan ve üyelerinin kamu görevlisi gibi cezalandırılmaları mümkün bulunmasına göre; öncelikle kamu davasına konu S.S.

Baharkent Konut Yapı Kooperatifinin ana sözleşmesi getirtilip kooperatifin tüzel kişilik kazanıp kazanmadığının, kazandı ise hangi tarihte kazandığının, yönetim kurulu üyelerinin kimler olduğunun, hangi tarihte görev yaptıklarının, kooperatifi temsil ve ilzama kimlerin yetkili olduğunun, sanık ...'in genel kurul veya yönetim kurulu kararı ile Kooperatif memuru olarak atanıp atanmadığının anasözleşme ile yönetim kuruluna veya genel kurula böyle bir yetki verilip verilmediğinin ana sözleşme, genel kurul toplantı tutanakları ve yönetim kurulu kararları incelenip belirlenmesinden sonra;

sanık ...'in bu dosya ile birleştirilen dava dosyası ile Sincan Cumhuriyet Savcılığınca soruşturma aşamasında alınan Şehriban ... tarafından düzenlenen bilirkişi raporunun da dosya içerisine alınarak, 22/12/2003 tarihli bilirkişi raporunda: üye kayıtlarının düzensiz tutulması nedeniyle üye giriş ve çıkışlarının net olarak izlenemediği, ayrılan üyelere yapılan ödemelerin belirlenemediği, 24/10/2005 tarihli bilirkişi raporunda; taşeronlardan fatura ve benzeri belgelerin zamanında ve gereği gibi alınmadığı verilen avansların gereği gibi faturalandırılıp kapatma yoluna gidilmediği,

belgelerin düzensizliği nedeniyle mevcut gelir gider dengesinden sanıkların zimmetinin olup olmadığının tespitinin mümkün olmadığı, inşaat maliyetiyle ilgili mahallinde keşif yapılması gerektiği şeklindeki tespitler, 05/09/2008 ile 25/12/2009 tarihli ek raporların da önceki raporlarda açıklanan defter kayıtlarındaki gelir gider arasındaki farkın teyidi niteliğinde olduğu, sanık ...'in üzerinde gözüken paranın bu sanık tarafından ne şekilde mal edinildiğinin ve toplam zimmet miktarına dahil olup olmadığının açıklanmadığı, tüm raporlar arasında önemli çelişkiler bulunduğu gözetilerek,

sanıkların yönetimde bulunduğu dönemde kooperatife ait inşaatta hangi işlerin yapıldığının, kooperatif işlerinin kimler tarafından yürütüldüğünün gerekirse tarafların bildireceği tanık beyanları da alınarak var ise sanıkların yönetimi bıraktıkları dönemde hukuk mahkemelerinde yapılmış tespitlere ilişkin dosyalar, kooperatif inşaatlarına ait plan, proje, metraj cetvelleri, hakediş raporları temin edilmek suretiyle inşaat konusunda uzman bilirkişilerin iştiraki ile mahallinde keşif yapılıp suç tarihleri itibariyle inşaatların fiziki gerçekleşme oranları, proje ile yapılan işlerle proje harici işlerin belirlenmesi,

Çevre ve Şehircilik Bakanlığının birim fiyatları esas alınarak toplam inşaat maliyetinin ve kullanılan malzeme miktarıyla değerinin tespiti ve yeni yönetime bırakılan malzeme bulunup bulunmadığı, varsa değerinin saptanması, daha sonra kooperatife ait tüm belgelerin dava dosyası ile birlikte Sayıştay emekli uzman denetçilerinden oluşan bilirkişiler kuruluna tevdii edilerek, önceki bilirkişi raporlarındaki tespitlerin tek tek irdelenmesi,

defter kayıtları ile yetinilmeyerek tüm evrakın tetkik edilmesi hususları da hatırlatılarak tüm iddia, savunma ve kanıtlar birlikte değerlendirilerek kooperatifin suç tarihleri arasındaki tüm gelirleri ile mahkemece yapılacak keşif sonucu teknik bilirkişilerce verilen rapordaki tespitler de dikkate alınarak kooperatifin gaye ve inşaatları için yapılanlar dahil tüm giderlerinin ne kadar olduğunun belirlenip karşılaştırılması buna göre her bir sanığın sorumluluğunu irdeler şekilde zimmetlerinde kooperatif parası bulunup bulunmadığı,

var ise miktarının ne olduğu hususlarında rapor alınmasından sonra sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de:

Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre beraet eden ve kendisini vekil ile temsil ettiren sanık ... yararına hazine aleyhine maktu vekalet ücreti tayin edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Mahküm olan sanıklar yönünden suçun 5237 sayılı Yasanın 53/1-d maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlendiği kabul edilmesine rağmen sanıklar hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesinin uygulanmaması,

Vekalet ücretinin hakkında mahkümiyet kararı verilen sanıklardan alınarak katılana verilmesi gerekirken “müştereken ve müteselsilen” alınmasına karar verilmesi suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 326/2. maddesine aykırı davranılması,

Sanık ... hakkındaki davanın CMK'nın 223/8. maddesi gereğince düşürülmesi yerine ortadan kaldırılmasına karar verilmesi,