Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2012/3352 K.2013/2126

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi;

CMK'nın 260/1. maddesine göre katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve sanık ... hakkındaki beraet hükmünün 17/02/2012 havale tarihli dilekçe ile Hazine vekili tarafından temyiz edilmesi karşısında 3628 sayılı Yasanın 18. maddesindeki ''...Hazine avukatının yazılı başvuruda bulunması halinde Maliye Bakanlığı, başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazanır.'' düzenlemesinin verdiği yetkiye dayanılarak Hazinenin katılma talebinin kabulü ile katılan vekili ve O yer Cumhuriyet Savcısı tarafından sanık ... hakkındaki beraet hükmünün temyiz edildiği gözetilerek, esas hakkında inceleme yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanık ... hakkında verilen beraet kararının yapılan temyiz incelemesinde;

Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraet hükmü usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen O yer C.Savcısı ve katılan vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

Sanıklar ... ve ... hakkında verilen mahkümiyet hükmünün yapılan temyiz incelemesinde ise;

Sanıkların 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17/a maddesinde belirtildiği şekilde ihale öncesi anlaşma yapmak suretiyle atılı suçu işlediklerinin kabul edilmesi karşısında anılan Yasanın 59/1. maddesi uyarınca yasaklama kararına hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi aleyhe temyiz olmadığından bozma sebebi sayılmamıştır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 20. maddesinin ikinci fıkrasında; milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.

5271 sayılı CMK'nın 119. maddesine göre; Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet Savcısının, Cumhuriyet Savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 5. maddesinde ise. Adlî aramaya karar vermek yetkisi hâkimindir. Kolluk, arama kararı alınmasını talep ettiği durumlarda, makul şüphe sebeplerini belirten ayrıntılı ve gerekçeli bir rapor hazırlar ve Cumhuriyet Savcısına başvurur. Hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet Savcısının, Cumhuriyet Savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk âmirinin yazılı emriyle arama yapılabilir.

Cumhuriyet Savcısına ulaşılamayan hâllerde kolluk âmirinin yazılı emriyle gerçekleştirilen arama ve elkoyma işlemi üzerine; ilgili kolluk görevlilerince neden Cumhuriyet Savcısına ulaşılamadığı, Cumhuriyet Savcısının hangi vasıtalarla arandığını belirten ayrıntılı tutanak düzenlenerek ilgili soruşturma evrakına eklenir. Kolluk âmirlerince konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama kararı verilemez.

Sayılan bu yerlerde arama ancak hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet Savcısının yazılı emriyle yapılabilir. Ancak 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda öngörülen suçlar bakımından, özel konut ve eklentilerinde hâkim kararı olmadıkça arama yapılamaz. Kolluk âmirinin yazılı emriyle yapılan arama ve sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhâl bildirilir.

Cumhuriyet Savcısına ulaşılamayan hâllerde ise, kolluk âmirinin yazılı emriyle konut, işyeri ve kamuya açık olmayan kapalı alanlar dışında arama yapılabilir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri dikkate alınarak sanıklar hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan açılan kamu davası incelendiğinde; ihaleye giren şahısların eksik evrak vererek ihaleye fesat karıştırdıkları ihbarıyla başlayan adli soruşturmada, kolluk görevlilerince sanık ...'nin üzerinde arama yapılarak elde edilen ihale dosyasında bulunması gereken iş bitirme ve iş deneyim belgelerinin hakim kararı olmadan gerçekleştirilen aramada ele geçirildiği,

olay tutanağında gecikmede sakınca bulunduğuna ve Cumhuriyet Savcısına ulaşılamadığına dair hiçbir belirlemeye yer verilmediği gibi dosya içeriğinde gerçekleştirilen arama işlemi için hakim kararı alınmasının gecikme yaratacağını ve bunun da sakınca doğuracağını düşündürecek bir belge ve bilgi bulunmadığından kolluğun arama konusundaki istisnai yetkisinin doğabilmesi için gereken yasal koşullar oluşmadan gerçekleştirdiği arama işleminin hukuka aykırı olduğundan elde edilen belgelerin yasal delil sayılamayacağı, ayrıca suç tarihini kapsamakla birlikte sadece devriye ve arama noktalarında vatandaşların özel eşyaları,

araçları ve özel kağıtlarının aranabilmesiyle sınırlı olarak verilen Silvan Sulh Ceza Mahkemesinin 15/12/2005 tarih ve 2005/473 sayılı önleme araması kararının da adli soruşturmada yapılacak arama işlemine yasal dayanak teşkil etmeyeceği, aramada elde edilen delili yasal delil niteliğine dönüştürmeyeceği değerlendirilmekle birlikte, 5271 sayılı CMK'nın 217/2. maddesindeki ''Yüklenen suç,

hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.'' düzenlemesi dikkate alındığında sanık ...'nin üzerinde elde edilen belgeler dikkate alınmadan sanıklar arasında 19/12/2005 tarihinde yapılan noter sözleşmesi ile sanık ...'nin Cumhuriyet Savcısı huzurunda müdafii ile birlikte verdiği ifadesinde söz konusu ihaleye kardeşinin ortağı olduğu ...

Metropol şirketini temsilen katılarak ihale komisyonuna dosya sunduğunu belirtmesi ve sanık müdafiinin de aynı doğrultudaki savunmaları birlikte değerlendirildiğinde sanıklar ... ve ...'in 19/12/2005 tarihli noter sözleşmesi ile ihale öncesi anlaşma yaptıkları, sanık ...'nin ihaleye ...

Metropol şirketini temsilen katılıp ihale gününden bir gün önce yaptığı anlaşma doğrultusunda ihale dosyasına eksik evrak vererek temsilcisi olduğu şirketin dosyasının eksik evrak sebebiyle değerlendirme dışı kalmasını böylece taşıma ihalesini sanık ...'in almasını sağlamak suretiyle ihaleye fesat karıştırma suçunu işlediklerinin sübuta erdiği anlaşıldığından, yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

İhaleye fesat karıştırma suçunda, korunan hukuki yararın kamu idaresine ve dolayısıyla kamu görevlilerine duyulan güven ve itibar ile kamunun maddi ve mali yararları kapsamında temelde serbest rekabet ortamının korunması olduğu, atılı suçun doğrudan zarar değil soyut tehlike suçu niteliğinde bulunduğu,

bu suçun oluşumu için zarar doğması ihtimalinin bulunması yeterli olup, buna karşılık fesat karıştırılan ihalenin iptal edilmesi veya ihale sonucunda yapılan sözleşmenin ifa edilmemiş olması Hazineden bir gider oluşmasına yol açmayacağından kamu zararının gerçekleştiğinin kabul edilemeyeceği, bu suçta benimsenen zararın gerçekleşmiş bir zarar olması keza iptal edilen ihale ile yeniden yapılan ihale arasındaki olumsuz farkın da zarar kavramı içinde değerlendirilmesi gerektiği, dolayısıyla kanunda öngörülen her fesat halinde mutlak zarar doğacağının kabulünün olanaksızlığı karşısında,

eylem nedeniyle kamunun temin edeceği mal veya hizmet alımlarında ya da yapım işlerinde bedelin olması gerekenden yüksek tutulması, kamu adına kiralama ya da satımlarda ise bedelin düşük kalması nedeniyle serbest rekabet ortamının bozulmasına bağlı bir zararın doğması halinde TCK'nın 235/3. maddesinin uygulanabileceği, başka bir anlatımla ihalenin idari bir işlemle fesat nedeniyle iptaline bağlı olarak,

yeniden ihale yapılması için izlenmesi gerekli işlemler nedeniyle yapılacak giderlerin anılan hükümde belirtilen zarar kapsamına dahil olmayıp, işin görülmesi için idarece yapılan doğal masraflar kapsamında bulunduğu gözetilmeden yanılgılı değerlendirmeyle TCK'nın 235/3. maddesinin tatbiki suretiyle sanıklar hakkında fazla ceza tayini,