Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2012/4397 K.2012/10176

KAMU İHALE KANUNU (4734) Madde 59

KAMU İHALE KANUNU (4734) Madde 17

CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 226

CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 225

TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 235

TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 43

TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 40

TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 2

CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (MÜLGA) (1412) Madde 259

"İçtihat Metni"

ÖZET

5237 SAYILI TCK’NIN 235. MADDESİNDE İHALEYE FESAT KARIŞTIRMA HALLERİ YASA KOYUCU TARAFINDAN TAHDİDİ OLARAK SAYILMIŞ OLUP, MADDEDE SAYILAN SEÇİMLİK HAREKETLERİN YA DA FAİLLİK DURUMUNUN GENİŞLETİLMESİ ANILAN YASANIN 2. MADDESİNDEKİ KANUNİLİK İLKESİNE AYKIRILIK TEŞKİL EDER. 5237 SAYILI TCK’NIN 40/2. MADDESİNE GÖRE ÖZGÜ SUÇ NİTELİĞİNDE OLAN VE TCK’NIN 235/2-(A-2) MADDESİ UYARINCA İHALE SÜRECİNDE GÖREV ALAN KAMU GÖREVLİSİ TARAFINDAN İŞLENEBİLEN İHALEYE FESAT KARIŞTIRMA SUÇUNA İŞTİRAK EDEN DİĞER KİŞİLERİN AZMETTİREN VEYA YARDIM EDEN OLARAK SORUMLU TUTULABİLECEKLERİ DİKKATE ALINDIĞINDA, KAMU GÖREVLİSİ OLAN SA­NIKLARIN BERAATLARINA HÜKMEDİLMİŞ OLMASI KARŞISINDA SANIKLARIN EYLEMLERİNİN İHALEYE FESAT KARIŞTIRMA SUÇUNU OLUŞTURMAYACAĞI GÖZETİLMELİDİR.

İDDİANAMEDE DAVA KONUSU YAPILAN FİİLİN BİR BAŞKA OLAYA DAYALI OLMADAN BAĞIMSIZ OLARAK AÇIKLANIP BELİRTİLMESİNİN GEREKTİĞİ, AKSİNE UYGULAMANIN HANGİ EYLEMDEN DOLAYI DAVA AÇILDIĞI VE HANGİ İDDİAYA KARŞI SAVUNMA YAPILACAĞI HUSUSUNDA KARIŞIKLIĞA NEDEN OLACAĞI, CMK’NIN 226/1. MADDESİNİN SADECE SUÇ NİTELİĞİNİN DEĞİŞMESİ HALİNDE UYGULANABİLECEĞİ GÖZ ÖNÜNDE BULUNDURULMALIDIR.

ZİNCİRLEME SUÇ HÜKÜMLERİNİN UYGULANABİLMESİ İÇİN SUÇLARIN FARKLI ZAMANLARDA İŞLENMESİ GEREKTİĞİNDEN, TEKLİF MEKTUBU EKİNDE AYNI ZAMANDA SUNULAN EVRAKLARA İLİŞKİN ÖZEL BELGEDE SAHTECİLİK SUÇUNUN DEĞİŞİK ZAMANLARDA İŞLENMESİ KOŞULU GERÇEKLEŞMEMİŞTİR.

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi;

Hükmolunan ceza tutarı itibariyle koşulları bulunmadığından sanık Özdal müdafiin duruşma isteminin CMUK’nın 318. maddesi uyarınca reddi ile incelemenin duruşmasız olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Katılan vekilinin dilekçesi içeriğine göre temyiz istemlerinin beraet hükümlerine yönelik olduğu anlaşılmış, bir kısım sanıklar müdafii Av. Mahmut’un adının sanık olarak yazılması ise maddi hata olarak kabul edilmiştir.

1- Sanıklar İ. Berkan, Adnan, Uğur ve Zekeriya haklarında kurulan beraet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraet hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen katılan vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

2- Sanıklar Salim ve Tahir haklarında 02.03.2006 günlü ihaleye fesat karıştırma suçundan kurulan beraetlerine ilişkin hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

Suç yılının 2006 yerine 2007 olarak yazılması maddi hata olarak kabul edilmiştir.

İletişimin tespitine dair mahkeme kararları ile görüşmelere ilişkin tapelerin asıllarının veya onaylı suretlerinin denetime olanak verecek şekilde dosyada bulundurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

3- Sanıklar Salim ve Özdal’ın ihaleye fesat karıştırma ve zincirleme biçimde özel belgede sahtecilik suçlarından mahkûmiyetlerine dair hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

A) Teklif mektubu ekinde sundukları işbitirme, iş deneyim belgesi ve adres bilgilerinin sanık Salim tarafından sahte olarak düzenlenerek ihale komisyonuna verildiği bu suretle sanıkların ihaleye katılma yeterliliğine ve koşullarına sahip olmadıkları halde sahte belgelerle ihaleye katılmak ve ihaleyi almak suretiyle müsnet suçları işlediklerinden bahisle mahkûmiyetlerine karar verilmiş ise de; sanık Salim ve İsrafil’in duruşmada da tekrar ettikleri C.

Başsavcılığında alınan beyanları, olayın gelişim şekli ve aksi kanıtlanamayan savunmasına göre sanık Özdal’ın eyleme iştirak ettiğine dair yeterli delil bulunmadığı gibi, 5237 sayılı TCK’nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde.

2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri, “d” bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği,

bu itibarla 5237 sayılı TCK’nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK’nın 235/2-(a-2) maddesi uyarınca ihale sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alındığında, kamu görevlisi olan sanıkların beraetlerine hükmedilmiş olması karşısında sanıkların eylemlerinin ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturmayacağı gözetilmeden yazılı şekilde mahkûmiyetlerine karar verilmesi,

B) YCGK’nın Dairemizce de benimsenen 12.03.1990 gün ve 1990/8-3-70, 09.10.2007 gün ve 2007/11-44-200 sayılı Kararlarında vurgulandığı gibi bir olayın açıklanması sırasında başka bir hadiseden söz edilmesi o hadise hakkında da dava açıldığını göstermeyeceği, iddianamede dava konusu yapılan fiilin bir başka olaya dayalı olmadan bağımsız olarak açıklanıp belirtilmesinin gerektiği, aksine uygulamanın hangi eylemden dolayı dava açıldığı ve hangi iddiaya karşı savunma yapılacağı hususunda karışıklığa neden olacağı, CMK’nın 226/1. maddesinin sadece suç niteliğinin değişmesi halinde uygulanabileceği,

CMUK’nın 259. maddesindeki düzenlemeye benzer bir hükme 5271 sayılı CMK’da yer verilmediği nazara alınmadan ve CMK’nın 225/1. maddesinin “Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve fail hakkında verilir” hükmüne de aykırı biçimde özel belgede sahtecilik suçundan kamu davası açılmadığı gözetilmeden sanık Özdal hakkında ayrıca bu suçtan da mahkûmiyet hükmü tesisi,

C) 15.05.2007 gün ve 19 sayılı vergi tekniği raporunda İ. Madencilik İnş. San. İth. İhr. Ltd. ünvanıyla kurulan 08.03.2006 gün ve 6/6 sayılı Kararı ile ünvanını K… Akaryakıt San. ve Petrol Ürünleri Tic. Ltd. Şti. olarak değiştiren şirketin 07.03.2006 gün ve 7/7 sayılı Kararı ile “Ş. Caddesi C. İş Merkezi Kat:7 No:1/2 E…” adresinde büro kiraladığının belirtilmesi, ihale evrakına sunulan İş Deneyim Belgesinin ise belge içeriğine göre K… Petrol ve Ürn.

Bayiine ait olması karşısında sahtecilik eyleminin ne suretle oluştuğu, sahtecilik eyleminin varlığı kabul edilse dahi teklif mektubu ekinde sunulan oda sicil kayıt sureti, faaliyet belgesi, ticari ikametgah belgesinde adresin S. Sitesi 26. sok.

No:3 olarak belirtilmesi ve iş deneyim belgesinin açıkça başka bir firmaya ait olması karşısında iddianamede de açıklandığı üzere takdiri mahkemeye ait olan iğfal kabiliyetinin ne şekilde gerçekleştiği açıklanıp tartışılmadan her iki sanık hakkında mahkümiyet kararı verilmesi,

4- Kabule göre de;

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 08.06.2010 gün ve 2010/11-98 Esas, 2010/143 sayılı Kararında vurgulandığı üzere de; TCK’nın 43/1. maddesinin açıklığı karşısında zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerekmesine göre, teklif mektubu ekinde aynı zamanda sunulan evraklara ilişkin özel belgede sahtecilik suçunun değişik zamanlarda işlenmesi koşulunun ne suretle gerçekleştiği açıklanıp tartışılmadan sanıklar hakkında özel belgede sahtecilik suçundan tayin edilen cezaların artırılması,

İş deneyim belgesini düzenleyen kurumun niteliği gereği resmi belge hükmünde olduğu gözetilmeksizin eylemin özel belgede sahtecilik suçunu oluşturduğundan bahisle yazılı şekilde hüküm tesisi,

Sanıkların 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17/c maddesinde belirtildiği şekilde ihaleye sahte belgelerle iştirak ettiklerinin kabul edilmesi karşısında anılan Yasanın 59/1. maddesi uyarınca yasaklama kararına hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,