Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2012/4728 K.2013/5173

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü: İhale teknik şartnamesinde 4. numaralı fuel oil yakıtı olarak ihale yapılmış olmasına rağmen sanık tarafından daha düşük piyasa bedelli 6 numaralı fuel oil yakıtının devlet hastanesine tesliminin yapıldığından bahisle mahkümiyetine karar verilmiş ise de;

Yüklenici ile idare arasında imzalanan sözleşmenin 36. maddesinde “sözleşme başlangıcından itibaren teslim edilen malların miktarının, malların ya da yapılan işin sözleşme ve ekinde yer alan teknik şartnameye uygunluğunun bir kabul tutanağı ile tespit edileceğinin, tutanak sonucunda komisyonun malların kalitesini, teknik şartnamede belirtilen özelliklerine uygunluğu ile varsa hatalı ve kusurlu olanların belirtileceğinin” ifade edildiği, idari şartnamenin 53. maddesinde “muayene ve kabul şekil ve şartlarının 4734 sayılı Kanuna göre yapılan ihalelere ait denetim muayene ve kabul yönetmeliği çerçevesinde yapılacağının” belirtildiği,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Denetim, Muayene Ve Kabul İşlemleri başlıklı 11. maddesinde. “Teslim edilen mal, hizmet, yapım veya yapılan işin muayene ve kabul işlemleri, idarelerce kurulacak en az üç kişilik muayene ve kabul komisyonları tarafından yapılır.

Mal veya yapılan iş yüklenici tarafından idareye teslim edilmedikçe muayene ve kabul işlemleri yapılamaz.”, Mal Alımları Denetim Muayene Ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmeliğin Muayene ve kabul komisyonlarının kurulması başlıklı 6. maddesinde. “Yetkili makam tarafından biri başkan, biri işin uzmanı olmak üzere en az üç veya daha fazla tek sayıda kişi ile yedek üyelerden oluşan muayene ve kabul komisyonları kurulur.

Ancak, ilgili idarede yeterli sayıda veya işin özelliğine uygun nitelikte uzman personel bulunmaması durumunda, 4734 sayılı Kanuna tabi idarelerden uzman personel görevlendirilebilir.”, Muayenede aranacak hususlar başlıklı 13. maddesinde. “Muayenede aranacak hususlar; ihale dokümanında yazılı şartlardır. Numune alınmak suretiyle kabule konu mallar için malın niteliğine göre yeter sayı ve evsafta numune alınması ve muhafazası idarenin sorumluluğundadır.

Muayeneye sunulan malın önce bütünü incelenerek gerek görülür ise yeter sayıda numunesi saklı tutulur. Numune, mühürlü durumda, özelliklerinin bozulmasına fırsat vermeden ihale dokümanında belirlenen süre ile alıkonulur.”, Malın veya yapılan işin fiziksel muayenesi başlıklı 16. maddesinde. “Malın veya yapılan işin fiziksel muayenesine başlanmadan önce bir tutanak tutulur. Tutanaklarda muayenenin başlangıcından itibaren inceleme, muayene ve numune alma safhaları özetlenir.

İzlenecek yöntem, usul ve sonuç belirtilir. Bu tutanak komisyonca imzalanır ve mevcutsa yüklenici ve/veya vekiline imzalattırılır. Muayene aynı günde bitmez ise, yüklenici ve/veya vekiline hazır bulunması için muayenenin devam edeceği gün ve saat tespit edilerek tebliğ edilir.”, Laboratuvar muayeneleri başlıklı 17. maddesinde ise.

“Bu işlemlerden sonra alımın niteliğinin laboratuvar muayenesi gerektirmesi halinde laboratuvar muayeneleri yapılarak sonuç hakkında rapor düzenlenir. Laboratuvar muayeneleri, varsa idarenin kendi laboratuvarlarında, yoksa diğer kamu kuruluşlarına ait laboratuvarlarda, bu da mümkün olmaz ise özel laboratuvarlarda yapılır.

İdareler ihale dokümanında laboratuvar muayenelerinin kimin tarafından hangi yöntemle yaptırılacağı ile masraflarının kime ait olacağını ve hangi sonucun muteber alınacağını belirteceklerdir.” Hükümlerinin bulunduğu anlaşılmakla;

Zarar suçu olarak TCK’nın 236. maddesinde düzenlenen edimin ifasına fesat karıştırma eylemlerinin maddenin 2. fıkrasının açık düzenlemesi karşısında hileli olarak yapılması gerektiği, hileli davranışlar kavramının ne anlama geldiği konusunda 5237 sayılı TCK’da herhangi bir açıklık bulunmadığı, ancak Yargıtay’ın istikrar kazanmış uygulamalarına göre fail tarafından yapılan davranışın hileli olarak kabul edilebilmesi için belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olması, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketlerin bulunması gerektiğinin kabul edildiği,

esasen, hangi davranışların hileli olup olmadığı ve bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği yolunda genel bir kural koymak oldukça zor olmakla birlikte, olaysal olarak değerlendirme yapılması, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen eşyanın nitelikleri ayrı ayrı dikkate alınmak suretiyle sonuca ulaşılması gerektiği nazara alındığında;

dosya kapsamına göre, sözleşme, idari şartname, Yasa ve yönetmelik hükümlerine aykırı olarak muayene ve kabul komisyonu oluşturulmadan, malın teslimi sırasında muayene yapılıp numune alınmadan, kalorifer görevlisi ve depo-ambar memurunun hazır bulunduğu şekilde yapılan teslim işlemi nedeniyle, sanığın idarenin denetim olanağını ortadan kaldırmadan, ihale kararında veya sözleşmede evsafı belirtilen maldan başka malı teslim etmesi şeklindeki, belirtilen usullere uyulmaması sonucunda gerçekleştirdiği eylemlerinde hileli davranıştan bahsedilemeyeceği cihetle atılı suçun unsurları itibariyle oluşmadığı gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm tesisi,