Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2012/8112 K.2012/10274

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi;

Ceza Genel Kurulu'nun 12/02/2008 günlü 2007/9-230 Esas, 2008/23 sayılı Kararı gereğince koşulları bulunmayan sanıklar ... ve ... müdafiin duruşmalı inceleme talebinin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 318. maddesi uyarınca reddiyle, incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle,

2003-2004 ve 2005 yıllarında doğrudan temin yolu ile yapılan alımlarda görevi ihmal suçundan sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ...,

21/09/2005 tarihinde yapılan üç aylık dezenfeksiyon hizmet alım ihalesine fesat karıştırmak suçundan sanıklar ..., ..., ..., ... ve ...,

05/12/2005 tarihinde yapıldıktan sonra iptal edilen 2006 yılı için dezenfeksiyon hizmet alım ihalesine fesat karıştırmaya teşebbüs suçundan sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... bu ihaleyle ilgili olarak görevi kötüye kullanma suçundan sanık ...,

16/09/2005 tarihinde yapılan medikal gaz tesisat malzemeleri alım ihalesi ile ilgili olarak görevi kötüye kullanmak suçundan sanıklar ..., ... ve ...,

31/10/2005 tarihli otomatik kapı sistemi alımı ihalesine fesat karıştırmak suçundan sanıklar ..., ..., ... ve ...,

Haklarında verilen beraet hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Sanık ... hakkında haksız mal edinmek suçuna ilişkin olarak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

3628 sayılı Yasanın 15. maddesi gereğince, haksız mal edinmek suçundan dolayı müebbeten kamu hizmetlerinden yasaklanmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi,

Kanuna aykırı, katılan vekili ve sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu cihet yeniden yargılamayı gerektirmediğinden CMUK'nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak haksız mal edinmek suçuyla ilgili olarak hükümde yer alan "Sanığın kasten işlemiş olduğu suçtan hapis cezasıyla mahkümiyetinin yasal sonucu olarak 5237 sayılı TCK'nın 53/1. maddesinin a, b, c, d, e bentlerinde yazılı haklardan, aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca cezanın infazı tamamlanıncaya kadar, kendi altsoyu üzerindeki velayet,

vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından ise anılan maddenin 3. fıkrası uyarınca mahkum olduğu hapis cezasından koşullu salıverilinceye kadar yoksun bırakılmasına" ibaresinin çıkarılıp yerine "3628 sayılı Yasanın 15. maddesi gereğince sanığın müebbeten kamu hizmetlerinden yasaklanmasına" ibaresinin eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

765 sayılı TCK'nın 366. maddesinde düzenlenen suça uygun düşen 23/09/2004 tarihinde yapılan görüntüleme merkezi hizmet alımı ihalesiyle ilgili olarak sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ..., 765 sayılı TCK'nın 366. maddesinde düzenlenen suça uygun düşen 29/12/2003 tarihinde yapılan üç ay süreli bilgisayar kurulumu ve 50 kullanıcı kapasiteli hastane tam otomasyon yönetim sistemi ve hizmet alımı ihalesi ile ilgili olarak sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...,

765 sayılı TCK'nın 366. maddesinde düzenlenen suça uygun düşen 13/05/2004 tarihinde yapılan 7 ay süreli hastane bilgi yönetim sistemi ve hizmet ihalesiyle ilgili olarak sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...,

765 sayılı TCK'nın 366. maddesinde düzenlenen suça uygun düşen, 03/01/2005 tarih ve 688 sayılı ihale onay belgesi ile 2005 mali yılı hastane 30 personel kapasiteli bilgisayar sistemi hizmet alımına ait bir yıllık uzatma sözleşmesi yapmak suretiyle sanıklar ..., ..., ..., ... ve ...,

25/09/2003 tarihinde yapılan 8 kalem röntgen sarf malzemesi alımlarıyla ilgili olarak sanıklar ..., ..., ... ve ...’e atılı görevi kötüye kullanma ile sanıklar ..., ... ve ...’a yüklenilen görevi ihmal,

01/03/2005 tarihinde yapılan 7 kalem röntgen sarf malzemesi alımıyla ilgili sanıklar ... , ..., ... ve ...'e atılı görevi kötüye kullanma ile sanıklar ... ve ...’a yüklenilen görevi ihmal,

01/04/2005 tarihinde yapılan bir adet ... alımıyla ilgili olarak sanıklar ..., ..., ... ve ...'e yüklenilen görevi kötüye kullanma ile sanıklar ... ve ...’a atılı görevi ihmal,

05/01/2005 tarihli Koagülasyon Kiti karşılığı cihaz kiralanması ihalesi ile ilgili olarak sanıklar ..., ... ve ...'e atılı görevi kötüye kullanmak,

10/02/2005 tarihli gerçeğe aykırı son mal beyanıyla ilgili olarak sanık ...'e atılı gerçeğe aykırı mal beyanında bulunmak,

Suçlarının tabi olduğu yasa maddelerinde öngörülen cezaların tür ve tutarına nazaran 765 sayılı TCK'nın 102/4 ve 104/2. maddeleri gereğince sanıkların sorgularının yapıldığı tarihlerden itibaren 5 yıl, suç tarihlerinden itibaren de 7 yıl 6 aylık asli ve ilave dava zamanaşımına tabi olduğu, sanıkların sorgularının yapıldığı 16/05/2007, 24/05/2007, 07/06/2007, 14/09/2007'den itibaren 5 yıllık ve suç tarihleri olan 23/09/2004, 29/12/2003, 13/05/2004, 03/01/2005, 25/09/2003, 01/03/2005, 01/04/2005, 05/01/2005, 10/02/2005 ile inceleme günü arasında da 7 yıl 6 aylık bu sürelerin gerçekleştiği anlaşıldığından,

Yukarıda gösterilen eylemlerle ilgili hükümlerin 5237 sayılı TCK'nın 7/2 ile 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilmek suretiyle CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden belirtilen sanıklar haklarında açılan kamu davalarının aynı Yasanın 322 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca zamanaşımı nedeniyle DÜŞMESİNE,

2003-2004-2005 yıllarında Sandıklı Devlet Hastanesi için doğrudan temin yoluyla yapılan alımlar ile 22/12/2004 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan süt, yoğurt ve yumurta alımlarıyla ilgili olarak görevi kötüye kullanmak suçlarından sanık ..., 2003-2004-2005 yıllarında Sandıklı Devlet Hastanesi için doğrudan temin yolu ile yapılan alımları ve 22/12/2004 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan süt, yoğurt ve yumurta

alımlarıyla ilgili olarak sanık ..., 22/12/2004 tarihinde açık ihale usulü ile ihalesi yapılan süt, yoğurt, yumurta alımlarıyla ilgili olarak sanıklar ... ve ...’a atılı görevi kötüye kullanmak, sanıklar ... ve ...'a yüklenilen görevi ihmal, 2003-2004-2005 yıllarında Sandıklı Devlet Hastanesi için doğrudan temin yolu ile yapılan alımlar ve bazı hasta dosyaları ile senetlerini odasında saklamak suretiyle görevi kötüye kullanmak suçlarından sanık ... ve rüşvet almak suçundan sanık ..., rüşvet vermek suçundan sanık ... haklarında kurulan hükümlerin Dairemizce de benimsenen Yargıtay CGK'nın 18/09/2012 gün 2012/420 Esas,

2012/1771 K. sayılı kararı da nazara alınarak 6352 sayılı Yasanın geçici 2. maddesinin sadece karşılıksız yararlanma suçlarını kapsadığı anlaşıldığından 6352 sayılı Yasanın rüşvet suçu yönünden getirdiği düzenlemeler de gözetilerek yapılan incelenmesinde ise;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak;

765 sayılı TCK'nın 205. maddesindeki suçun maddi unsurunun sanığın kendisi ve üçüncü şahıslar lehine haksız çıkar sağlamak olduğu, bu öğenin gerçekleşmesi halinde ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşacağı gözetildiğinde.

Sağlık Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığı müfettişlerince düzenlenen 55/3-100/3sayılı Tevdi Raporu, 55/4-100/4 ve 55/5-100/5 sayılı suç duyurusu raporları ile soruşturma aşamasında dosyaya sunulan 26/05/2006 tarihli bilirkişiler kurul raporu ile kovuşturma evresinde alınan 15/05/2008 ve 01/12/2008 tarihli bilirkişiler kurul raporları içeriğine göre, Sandıklı Devlet hastanesinde açık ihale usulü ile 22/12/2004 tarihinde yapılan süt-yoğurt-yumurta alımlarına dair ihalede,

alımı yapılacak malzemelerin piyasa fiyatlarının araştırılması sonucu düzenlenen yaklaşık maliyet tespit cetvelinde alınacak malların fiyatlarının rayiç bedellerinin üzerinden ihaleye çıkarılmak ve ihalenin yapıldığı tarihlerde söz konusu gıda maddeleri kendisinden ihalesiz doğrudan temin usulü ile çok daha ucuza alınan ...

Ticaret Firmasına fahiş fiyatlarla verilmesi sonucunda Sandıklı Devlet Hastanesi Döner Sermayesinin zarara uğratılmış olması şeklinde gerçekleşen olayda, kasıtlarını belirleme bakımından sanıkların menfaat sağlama sürecindeki konumları, ihale aşamasındaki görevleri, ihalenin yapılmasında hangi ölçüde etkili oldukları hususları üzerinde durularak söz konusu eylemlerinin 765 sayılı TCK'nın 205. maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçu bakımından irdelenip, tartışıldıktan sonra hukuki durumlarının lehe yasa karşılaştırması yapılmak suretiyle tayin ve takdiri gerekirken eksik soruşturma ile yazılı şekilde hükümler kurulması,

Kabule göre de; TCK'nın 43/1. maddesinin açıklığı karşısında, değişik zamanlarda işlenmesi nedeniyle rüşvet vermek suçundan sanık ... ve rüşvet almak suçundan sanık ... haklarında zincirleme suç hükümlerinin uygulanmaması suretiyle eksik ceza tayini,

5237 sayılı TCK'nın 254/2. maddesindeki “rüşvet veren veya bu konuda kamu görevlisiyle anlaşmaya varan kişinin, soruşturma başlamadan önce, pişmanlık duyarak durumdan soruşturma makamlarını haberdar etmesi halinde, hakkında rüşvet suçundan dolayı cezaya hükmolunmaz” şeklindeki düzenleme karşısında, sanık ...'un pişmanlık göstererek soruşturma makamlarını haberdar etmesi gözetilerek hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerekip gerekmediğinin karar yerinde tartışılması ve sonucuna göre hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

Hükümlerden sonra 19/12/2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Yasanın 1. maddesi ile TCK'nın 257/1-2. madde-fıkralarında yer alan "kazanç" sözcüğünün "menfaat" olarak değiştirilmesi ve bu fıkralarda öngörülen cezaların alt ve üst sınırlarının da indirilmesi karşısında TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek sanıklar ..., ... ve ...'ün görevi kötüye kullanmak suçlarıyla ilgili olarak hukuki durumlarının yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,

5237 sayılı Yasanın 53/1-a maddesindeki yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle atılı görevi kötüye kullanma suçunu işleyen sanıklar ..., ... ve ..., rüşvet almak suçunu işleyen sanık ... haklarında aynı Yasanın 53/5. madde ve fıkrası gereğince cezanın infazından sonra başlamak üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,