Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2012/9279 K.2013/8347

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü: Sanık ... hakkında zincirleme olarak basit zimmet ve zincirleme olarak özel belgede sahtecilik suçlarından kurulan mahkümiyet hükümlerinin incelenmesinde; Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak;

....

Konut Yapı Kooperatifinin yönetim kurulu üyesi ve başkanı olan sanığın kooperatif üyelerinden tahsil edilen toplam 15.425,00 TL ile ilgili belge düzenlemediği ve kooperatif defterlerine kaydetmediği, sanık tarafından düzenlenen 28/12/2005 tarihli makbuzla Avukat ...'ya ödendi gösterilen 5.500,00 TL'nin gerçekte ödenmediği, 31/12/2005 tarihli tutanakla arsa sahiplerine cezai şart olarak 20.000,00 TL ödeme gösterildiği halde gerçekte böyle bir ödemenin yapılmadığı, kooperatif müteahhidi ....

İnşaat Müh. Org. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına 28/02/2005 tarihinden 30/06/2006 tarihine kadar 23 adet toplam tutarı 127.500,00 TL olan makbuzların düzenlendiği, makbuzlarda kullanılan kaşe ve imzaların Yağmur İnşaat veya sorumlularına ait olmadığı, paranın firmaya ödenmediği halde ödemelerin sanık tarafından kooperatif defterlerine gider olarak kaydedildiği, müteahhit firmanın alacağından düşüldüğü,

firmaya ödenmiş gibi kayıt yapıldığı anlaşılmakla kooperatif içinde yapılacak basit incelemeyle ortaya çıkması mümkün olmayıp ancak ilgili kişilerin dinlenmesiyle saptanabilen eylemlerin zimmetin açığa çıkmamasına yönelik hileli davranışlarla işlendiği ve zincirleme nitelikli zimmet suçundan hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden sadece basit zimmet suçundan hüküm kurulması,

Sanığın kooperatif yönetim kurulu başkanı olarak görevli olduğu; 1163 sayılı Kooperatifler Kanununun 62/son maddesindeki, "Yönetim Kurulu üyeleri ve kooperatif memurları, kendi kusurlarından ileri gelen zararlardan sorumludurlar. Bunların suç teşkil eden fiil ve hareketlerinden ve özellikle kooperatifin para ve malları bilanço, tutanak, rapor ve başka evrak, defter ve belgeleri üzerinde işledikleri suçlardan dolayı kamu görevlisi gibi cezalandırılır." hükmü karşısında, sahte makbuzlar düzenleme eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 204/2, 43/1. maddelerine uyduğu gözetilmeden yazılı şekilde özel belgede sahtecilik suçundan hüküm kurulması,

Atılı suçları 5237 sayılı TCK'nın 53/1-d maddesindeki yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle işleyen sanık hakkında, aynı Kanunun 53/5. madde ve fıkrası gereğince, cezanın infazından sonra başlamak üzere hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Sanıklar ... ve ... hakkındaki hükümlere yönelik yapılan incelemede ise;

Sanıklar hakkında zincirleme olarak zimmet ve resmi belgede sahtecilik suçlarından cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açıldığı, mahkemece zimmet ve sahtecilik suçlarından beraet, görevi kötüye kullanma suçundan ise mahkümiyet hükmü kurulduğu. Dairemizce de benimsenen ve ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30/05/2006 gün 173/145 sayılı Kararında ve benzer nitelikteki içtihatlarında açıklandığı üzere.

5271 sayılı CMK'nın 225/1-2. maddesinde, "hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir.

Mahkeme fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir." hükmü karşısında, iddianamede açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılmasının, dolayısıyla davaya konu edilmeyen bir eylemden dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulmasının mümkün bulunmadığı; buna göre de, mahkemenin sübutunu kabul ettiği olayla ilgili olarak fiilin bölünmezliği ilkesi de gözetilmeden ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan mahkümiyetlerine, zimmet ve sahtecilik suçlarından ise beraetlerine karar verilmesi,

Kabule göre de;

5237 sayılı TCK'nın 53/1-d maddesindeki yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle işleyen sanıklar hakkında, aynı Kanunun 53/5. madde ve fıkrası gereğince, cezanın infazından sonra başlamak üzere hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkilerin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Hükümden önce 19/12/2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Kanunun 1. maddesi ile TCK'nın 257/1-2. madde-fıkralarında yer alan "kazanç" sözcüğünün "menfaat" olarak değiştirilmesi ve bu fıkralarda öngörülen cezaların alt ve üst sınırlarının da indirilmesi karşısında TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü karşısında yeniden değerlendirme yapılması lüzumu,