Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2013/13877 K.2015/17528

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü: Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak; ...Mal Müdürlüğünde gelir şefi olarak görev yapan sanığın, 2010 yılı Kasım ayı içerisinde vergi mükellefi olan mağdur ...'a 350 TL vergi borcunun olduğunu söylemesi üzere, mağdur ...'in sanığa 350 TL verdiği,

2011 yılı Şubat ayı içerisinde mağdur ...'i cep telefonundan arayarak “... ile ne zaman geleceksiniz, Maliyeye borcunuz var, ne zaman yatıracaksınız?” diye söylemesi üzere, akraba olan mağdurların 18/02/2011 günü birlikte sanığın çalıştığı yere gittikleri, sanığın mağdur ...'a, senin 600-TL, mağdur ...'e senin de 100-TL borcun var demesi üzere, 700 TL parayı sanığa verdikleri kabul edilerek iki kez ikna suretiyle irtikap suçundan mahkumiyetine karar verilmiş ise de; ...

Mal Müdürlüğü’nün 31/10/2011 günlü cevabi yazısı ile mağdur ...’ın 2010 yılı Kasım ayı içerisinde 15,40 TL tahakkuk etmiş borcu bulunduğu, bu borcun 18/02/2011 günü ödenmediği ve 12/04/2011 günü ödendiği, mağdur ...’ın ise 18/02/2011 günü toplam 382,93 TL borcu olduğu ve 12/04/2011 günü yapılandırmak suretiyle 176,21-TL olarak ödendiğinin bildirildiği, borcun kaynağına ve mağdurlara borcun tebliğ edilip edilmediğine ilişkin bir açıklık bulunmadığı,

dosya kapsamındaki bir kısım beyanlardan sanıkların küçük esnaf konumunda olduklarının, beyanname verilmesine ilişkin cümlelerden de basit usulde vergilendirmeye tabi olduklarının değerlendirildiği, yaptıkları ticari veya sınai faaliyetleri sonucu ticari kazanç elde eden bazı mükelleflerin işlerinin mahiyet ve öneminin ticari defter tutulmasını gerektirmeyecek nitelikte olması nedeniyle getirilmiş,

ticari kazanç mükelleflerinden Gelir Vergisi Kanununun 47'nci maddesinde yazılı genel şartlara ve 48'inci maddesinde yazılı özel şartlara topluca haiz olanların kazançlarının tabi tutulduğu sermaye yapıları ile iş kapasitesi bakımından küçük esnaf ve sanatkarların ticari kazançlarının vergilendirilmesine yönelik olarak ihdas edilen basit usulde vergilendirilen mükelleflerin ticari faaliyetinden elde ettikleri gelirleri yıllık gelir vergisi beyannamesi ile beyan etmelerinin temel prensip olması,

bu mükelleflerin, ticari ve sınai faaliyetleri sonucu bir kar elde edip etmemeleri, zarar etmiş olmaları, beyan edilecek bir gelirin olmaması gibi durumlarda bulunmalarının, yıllık beyanname verme zorunluluğunu ortadan kaldırmaması karşısında, öncelikle mağdurların vergi borcunun neden kaynaklandığı, basit usule tabi vergi mükellefi olup olmadıkları hususunun açıklığa kavuşturulması, mağdurların kendi adlarına beyanname düzenlenmesi ve belirlenen vergi miktarının ödenmesi amacıyla sanığa para verip vermediklerinin belirlenmesi, hasıl olacak sonuca göre;

borcun mağdurların gelirlerine ilişkin beyanname ile belirlenen vergi dışında bir borç olması halinde eylemin iki ayrı (...'e karşı zincirleme) ikna suretiyle irtikap, beyannameye dayalı vergi borcu olması halinde ya da mağdurların kendi adlarına beyanname düzenlenmesi ve belirlenen vergi miktarının ödenmesi amacıyla sanığa para vermeleri durumunda ise, sanığa para ödenmemesi gerektiğini bilebilecek durumda olan mağdurlara karşı gerçekleştirilen eylemlerin TCK'nın 155/2. maddesinde düzenlenen zincirleme hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı gözetilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde hükümler kurulması,

Kabule göre de.

Mağdurların ekonomik durumu araştırılmaksızın, daha az cezayı gerektiren nitelikli hal olması nedeniyle TCK’nın 61/4-5. maddesi uyarınca da 43. maddeden önce uygulanması gerektiği de nazara alınmadan, sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 250/4. maddesinin tatbiki suretiyle eksik ceza tayini, 5237 sayılı TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle atılı suçu işlediği kabul edilen sanık hakkında aynı Kanunun 53/5. madde ve fıkrası gereğince, cezanın infazından sonra başlamak üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,