Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2013/1464 K.2014/5484

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

S.S. .. Teknik Toplu İşyeri Yapı Kooperatifi yönetim kurulu başkan ve üyeleri olan sanıkların Kooperatifin hafriyat işi için Pamuklar Hafriyata 38.750,00 TL, kalıp çakma, demir döşeme, duvar örme, sıva yapma, iskele malzemesi kurma ve sökme, küpeşte, şap, çatı tamiri için A..

K..'a 426.031,10 TL, çimento, tuğla, kum ve kireç alımı için 235.524,00 TL, çevre düzenlemesi için 8.004,85 TL, hazır beton alımı için 36.758,00 TL, kapı, pencere ve sair işler için 150.165,00 TL tutarında fazla ödeme yapmak ve kooperatif çıkarlarını gözetmemek suretiyle kooperatifi 1.293.684,00 TL zarara uğrattıklarından bahisle haklarında görevi kötüye kullanma suçundan Ankara 6. Sulh Ceza Mahkemesine kamu davası açıldığı, anılan Mahkemece sanıkların üzerine atılı eylemlerin TCK'nın 247/1-2. maddesinde düzenlenen nitelikli zimmet suçunu oluşturabileceğinden görevsizlik kararı verildiği,

sanıkların aşamalardaki savunmalarında atılı suçlamaları kabul etmedikleri, Mahkemece alınan 07/02/2012 tarihli bilirkişi raporuna göre de kooperatif inşaatının yapılması sırasında 543.098,46 TL fazla ödeme yapmak suretiyle kooperatifi zarara uğrattıklarının tespit edilmesi, ancak yeterli incelemenin yapılmadığının anlaşılması karşısında; sanıkların yönetimde bulunduğu dönemde kooperatife ait inşaatta hangi işlerin yapıldığı, kooperatif işlerinin kimler tarafından yürütüldüğü,

gerekirse tarafların bildireceği tanık beyanları da alınarak varsa yönetimi bıraktıkları dönemde hukuk mahkemelerinde yapılmış tespitlere ilişkin dosyalar, kooperatif inşaatlarına ait plan, proje, metraj cetvelleri, hakediş raporları temin edilmek suretiyle inşaat konusunda uzman bilirkişilerin iştiraki ile mahallinde keşif yapılıp suç tarihleri itibariyle inşaatların fiziki gerçekleşme oranları, proje ile yapılan işlerle proje harici işlerin belirlenmesi,

"Çevre ve Şehircilik Bakanlığının birim fiyatları esas alınarak" toplam inşaat maliyetinin ve kullanılan malzeme miktarıyla değerinin tespiti ve yeni yönetime bırakılan malzeme bulunup bulunmadığı varsa değerinin saptanması, bilirkişi ve suç duyurusu raporunda ödeme yapıldığı tespit edilen şahıslar ile ilgili firmaların yetkilileri tanık olarak dinlenildikten sonra kooperatife ait tüm belgelerin dava dosyası ile birlikte Sayıştay emekli uzman denetçilerinden oluşan yeni bir bilirkişiler

kuruluna tevdii edilerek, önceki bilirkişi raporu ve soruşturma raporundaki tespitler de irdelenmek suretiyle iddia, savunma ve kanıtlar birlikte değerlendirilerek kooperatifin suç tarihleri arasındaki tüm gelirleri ile mahkemece yapılacak keşif sonucu teknik bilirkişilerce verilen rapordaki tespitler de dikkate alınarak kooperatifin gaye ve inşaatları için yapılanlar dahil tüm giderlerinin ne kadar olduğunun belirlenip karşılaştırılması, buna göre her bir sanığın sorumluluğunu irdeler şekilde zimmetlerinde kooperatif parası bulunup bulunmadığı,

başkalarına bir yarar sağlayıp sağlamadıkları, varsa miktarının ne olduğu hususlarında rapor alınmasından sonra hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde görevi kötüye kullanma suçundan mahkumiyet hükümleri kurulması,

Kabule göre de;

Gerekçeli kararda sanıkların görevleri nedeniyle zilyetliği kendilerine devredilen kooperatif malını veya parasını kendilerinin zimmetine geçirmedikleri gibi başkalarının zimmetine geçirdiklerinin de sabit olmadığının belirtilmesine rağmen harcama yetkilerinin üstünde harcama yaparak kooperatifin zararına sonuçlar doğuran masraflar yaptıkları kabul edilerek çelişki oluşturulması,

Sanıkların eylemlerini bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda gerçekleştirmelerine rağmen haklarında TCK'nın 43/1. maddesinin uygulanmaması,

5237 sayılı TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel cezalar belirlenirken söz konusu maddenin 1. fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlarla aynı Kanunun 3. maddesinin 1. fıkrasındaki "suç işleyen kişi hakkında fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur" şeklindeki yasal düzenlemeler ile dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetle değerlendirilip, olayın oluş şekli, meydana gelen zararın ağırlığı, sanıkların suçu sürdürmedeki ısrarlı tutumu göz önüne alınarak temel cezaların hak ve nesafete uygun bir şekilde belirlenmesi gerekirken, 5237 sayılı TCK'nın 3/1. maddesindeki orantılılık ilkesine aykırı olacak şekilde takdirde hataya düşülüp alt sınırdan belirlenmesi,

Suçu 5237 sayılı TCK'nın 53/1-d maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanma suretiyle işleyen sanıklar hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesi uyarınca hak yoksunluğuna hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,