Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2013/16088 K.2016/2794

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25/03/2003 gün ve 2003/5-41 Esas, 2003/54 sayılı Kararında belirtildiği üzere; tazminat ödenmesi, itibar zedelenmesi ve güven kaybı gibi dolaylı zararlara dayanarak kamu davasına katılmanın mümkün olmaması karşısında, ... A.Ş.’nin CMK'nın 237. maddesi kapsamında yüklenen suçtan doğrudan zarar görmediği anlaşılmakla, vekilinin temyiz isteminin CMUK'nın 317. maddesi gereğince REDDİNE, incelemenin sanık ... müdafiin temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Özel belgede sahtecilik suçundan kurulan hükme yönelik itirazların incelenmesinde;

Sanığa yüklenen suçtan dolayı herhangi bir somut zarar bulunmadığı gözetilmeden müdahil kooperatifin zararlarını gidermediğinden bahisle yasal olmayan gerekçe ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmiş ise de.

CGK’nun 02/07/2014 gün ve 2014/4-310-351, 07/05/2013 gün ve 1367-239 ile 30/04/2013 gün ve 1446-154 sayılı kararlarında ifade edildiği üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının sanık hakkında uygulanabilmesi için objektif şartların varlığının yanında, "sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması" gerektiği, 5560 sayılı Kanunla yetişkinler bakımından getirilen ve 5728 sayılı Kanunla şartları genişletilen CMK'nın 231. maddesinin uygulanma şartlarından birisinin de bu subjektif şart olduğu,

yerel mahkemece cezanın ertelenmemesine ilişkin olarak; "sanığın geçmişteki haline, suç işlemekteki ısrarlı eğilimlerine nazaran suçu işledikten sonra yargılama sürecinde pişmanlık gösterdiği yolunda mahkememize müspet bir kanaat hasıl olmadığı" şeklinde gösterilen gerekçenin CMK'nın 231. maddesinde aynı şekilde yer alan bu subjektif şarta uygun olduğu,

sanığın yeniden suç işlemeyeceği yönünde kanaatini açıklayan yerel mahkemece zarar giderilse dahi bu konunun tekrar değerlendirilmesinin bir fayda sağlamayacağı gibi, yargılamayı gereksiz yere uzatacağı hususları göz önüne alındığında tebliğnamede bozma öneren düşünceye iştirak edilmemiş, Anayasa Mahkemesinin 24/11/2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı TCK'nın 53. maddesinde yer alan bazı ibarelerin iptaline ilişkin ilamının infaz aşamasında nazara alınması mümkün görülmüştür.

Delillerle iddia ve savunma duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan yerinde görülmeyen sanık müdafiin temyiz itirazlarının reddiyle, usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, Zimmet suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

Serbest Muhasebecilerin 3568 sayılı Serbest Muhasebeci ve Mali Müşavirlik Kanununun 2/A maddesinde belirtilen görevleri arasında vergi borcunu yatırmak gibi bir hususun bulunmadığı, ayrıca Türkiye Serbest Muhasebeciler Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliğinin Mecburi Meslek Kararlarına ilişkin 26/01/1996 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 1996/1 sayılı genelgesinin 1. maddesinde yer alan "meslek mensupları, müşteri adına üçüncü kişilere ödeme yapmak üzere her ne isim altında olursa olsun mali değerler alamazlar." şeklindeki hükmü nazara alınıp,

TCK'nın 247. maddesinde düzenlenen zimmet suçunun oluşması için "kamu görevlisinin görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçirmesi" gerektiği de gözetildiğinde, sanığın muhasebecisi olduğu tarımsal kalkınma kooperatifi adına düzenlenen 13 adet özel belge niteliğindeki sahte talimatla çekilen paraları ve kooperatife ait çeki kooperatif yetkililerinin bilgisi ve talimatı olmaksızın,

onların rızası hilafına incelendiği şekle dönüştürmek suretiyle ciro edip toplam 42.505,00TL yi mal edinmek şeklinde oluşa uygun olarak sübutu kabul edilen fiillerinde yasal tevdii unsurunun gerçekleşmediği, bu nedenlerle eylemlerinin, zincirleme biçimde nitelikli dolandırıcılık suçlarını oluşturacağı gözetilmeden suç niteliğinde hataya düşülerek yazılı şekilde zimmet suçundan hüküm kurulması,

Kabule göre de;

Sanığın hileli davranışlarla gerçekleştirdiği eylemlerin nitelikli zimmet vasfında olacağı gözetilmeksizin basit zimmet suçundan ceza tayin edilmesi,

Anayasa Mahkemesinin TCK’nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı Kararının değerlendirilmesi lüzumu,

Suçun 5237 sayılı Yasanın 53/1-e maddesindeki hak ve yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlendiğinin kabul edilmesine rağmen aynı Yasanın 53/5. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,