Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2013/16323 K.2016/349

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Hükümlerden sonra 30/04/2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanunun 12. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nın 235. maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçu için aynı maddenin 1. fıkrasında öngörülen hapis cezasının alt ve üst sınırlarının değiştirilmesi, bu suç sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmesi durumunda cezanın yarı oranında artırılmasını öngören 3. fıkranın ise;

“İhaleye fesat karıştırma suçunun:

a) Cebir ve tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi halinde temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. Ancak, kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suçlar dolayısıyla cezaya hükmolunur.

b) İşlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, bu fıkranın (a) bendinde belirtilen haller hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” şeklinde yeniden düzenlenmesi karşısında; TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki “suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.” hükmü nazara alınıp haklarında mahkumiyet kararı verilen sanıklar ile beraat kararı verilen sanıkların suçları arasındaki bağlantı ve iştirak ilişkisi de gözetilerek hukuki durumlarının birlikte mahkemesince yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,

Davaya katılmasına karar verilen S.. B.. ve vekili yerine, katılma istemi bulunmayan ve katılmasına da karar verilmeyen M.. H.. ile vekilinin karar başlığında katılan ve vekili olarak gösterilmesi,

Gerekçeli kararın mahkeme mühürü ile mühürlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi suretiyle CMK'nın 232/7. maddesine aykırı davranılması,

Sanıklardan S.. A.. hakkında Adana C.Başsavcılığının 2011/605 soruşturma sayılı dosyasında CMK'nın 135. maddesi uyarınca verildiği anlaşılan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kararı ile yargılama konusu ihalelere (2011/149454 ve 2011/151783 ihale kayıt no.lu) ilişkin tüm ihale evraklarının onaylı ve okunaklı birer suretinin Yargıtay denetimine olanak verecek biçimde dosya arasında bulundurulmaması,

Kabule göre de;

Katılan S.. B..'na bağlı, Adana ilinde bulunan, iki ayrı hastanenin aynı gün yapılan ihalelerine fesat karıştırdığı kabul edilen sanıklar A.. Z.. ve Y.. Ş..'ın atılı suçtan dolayı zincirleme suç hükümleri yerine gerçek içtima hükümlerine göre tecziyeleri suretiyle haklarında fazla ceza tayin edilmesi,

İhaleye fesat karıştırmaya teşebbüs suçundan dolayı bir kısım sanıkların mahkumiyetlerine karar verildiği halde, kendisini vekille temsil ettiren katılan S.. B.. lehine vekalet ücretine hükmolunmaması,

Adli emanetin 2011/7867 ve 2012/366 esas sırasında kayıtlı eşyalar hakkında bir karar verilmemesi,

Sanıklar M.. T.., Ş.. G.., Y.. Ş.. ve A.. Z.. haklarında 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17/a maddesi yollamasıyla anılan Yasanın 59/1. maddesi uyarınca yasaklama kararına hükmedilmemesi,

Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarih ve E. 2014/140; K. 2015/85 sayılı Kararının Resmi Gazetenin 24/11/2015 tarih ve 29542 sayısında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle sanıklardan M.. T.., Ş.. G.., Y.. Ş.. ve A.. Z.. haklarında TCK'nın 53/1. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,