Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2013/2281 K.2014/5808

5. Ceza Dairesi 2013/2281 E. , 2014/5808 K. "İçtihat Metni" Tebliğname No : 5 - 2012/240537 MAHKEMESİ : Kastamonu Ağır Ceza Mahkemesi TARİHİ : 21/06/2012 NUMARASI : 2012/18 Esas, 2012/145 Karar SUÇ : Görevi kötüye kullanma Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek,

gereği düşünüldü: Sanığın, katılanın vekili olarak eşiyle aralarında görülmekte olan boşanma davasını azledilinceye kadar takip ettiği, bu süreçte eşinin maaşına ihtiyati tedbir koyduracağından bahisle yasal bir yönü bulunmadığı halde 2.500 TL. parayı aldığı iddiasıyla yapılan yargılamada, Katılanın şikayetinde parayı teslim aldığı ve sanığın sekreteri olduğu belirtilen Gülşen nun tensip zaptının 4 nolu ara kararında dinlenilmesine karar verildiği halde duruşmaya çağrılmadan ve bu ara kararından vazgeçilmeden yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi,

Yine katılanın talimatla alınan ifadesinde dinlenilmesini talep ettiği Asiye Altundal'ın tanık sıfatıyla çağrılarak olaya ilişkin bilgi ve görgüsüne başvurulmaması, Kabule göre de.

5237 sayılı TCK'nın 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde; "kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi" denilmek suretiyle "kamu görevlisi" tanımının yapıldığı, maddenin gerekçesinde de "...kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegâne ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır." dendikten sonra kamusal faaliyetin de.

"Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir" şeklinde tanımlandığı, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 12/04/2011 gün 2010/9-258 Esas, 2011/46 sayılı Kararına göre de, "5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendindeki "kamu görevlisi" tanımında yer alan "katılan kişi" ibaresi ile madde gerekçesinde yer alan "kamusal faaliyet" açılımından hareketle, bir kimsenin Ceza Yasası uygulamasında "kamu görevlisi", yapılan faaliyetin de "kamusal faaliyet" sayılabilmesi için, kamu adına yürütülen bir hizmetin bulunması,

bunun da Anayasa ve yasalarda belirlenmiş usullere göre verilmiş bir siyasal karara dayalı olması ve ayrıca faaliyetin kamuya ait güç ve yetkilerin kullanılması suretiyle gerçekleştirilmesi gerekmektedir." denildiği, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 1. maddesindeki avukatlığın kamu hizmeti ve yargının kurucu unsurlarından olduğuna ilişkin belirleme, 2. maddesinde yazılı amacı, 76/1 ve 109/1-2. maddelerindeki baroların ve Türkiye Barolar Birliğinin kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları olduğuna ilişkin hükümler ile 5237 sayılı TCK'nın 6/1-c maddesindeki tanım ve gerekçe birlikte değerlendirildiğinde;

avukatların 1136 sayılı Kanunun 35/1 ve 35/A maddelerinde yazılı ve münhasıran avukatlar tarafından yapılabilecek iş ve işlemler ile uzlaştırma işlemi ve barolar ile Türkiye Barolar Birliğinin organlarında ifa ettikleri görevleri yönünden kamu görevlisi olduklarında kuşku bulunmadığı, 5237 sayılı TCK'nın "Özel kanunlarla ilişki" başlıklı 5. maddesinde. "Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır" hükmünün yer aldığı, maddenin gerekçesinde.

"Özel ceza kanunlarında ve ceza içeren kanunlarda suç tanımlarına yer verilmesinin yanı sıra, çoğu zaman örneğin teşebbüs, iştirak ve içtima gibi konularda da bu Kanunda benimsenen ilkelerle çelişen hükümlere yer verilmektedir. Böylece, ceza kanununda benimsenen genel kurallara aykırı uygulamaların yolu açılmakta ve temel ilkeler dolanılmaktadır.

Tüm bu sakıncaların önüne geçebilmek bakımından, ayrıca hukuk uygulamasında birliği sağlamak ve hukuk güvenliğini sağlamak için; diğer kanunlarda sadece özel suç tanımlarına yer verilmesi ve bu suçlarla ilgili yaptırımların belirlenmesi ile yetinilmelidir. Buna karşılık, suç ve yaptırımlarla ilgili olarak bu kanunda belirlenen genel ilkelerin, özel kanunlarda tanımlanan suçlar açısından da uygulanmasının temin edilmesi gerekmektedir" denilmek suretiyle yasa koyucunun amacının ortaya konulduğu,

bu maddenin 01/01/2009 tarihinde yürürlüğe girmiş olması nedeniyle anılan Kanunun genel hükümlerine aykırı olan sınırlayıcı nitelikteki Avukatlık Yasanın 62. maddesinin de özel nitelikteki görevi kötüye kullanma suçları açısından zımnen ilga edilmiş sayılmasının gerektiği ve avukat olan sanığın görevi nedeniyle kendisine duyulan güveni kötüye kullanarak müvekkili olan katılandan tedbir kararı için gerektiğinden bahisle para alması eyleminin ikna suretiyle irtikap suçunu oluşturacağı gözetilmeden suç vasfında hataya düşülerek yazılı şekilde görevi kötüye kullanma suçundan mahkumiyet hükmü kurulması,

Kısa süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında TCK'nın 53/1. maddesi uygulanarak aynı Yasanın 53/4. maddesine muhalefet edilmesi, Cezası ertelenen sanık hakkında kazanılmış hakka konu teşkil etmeyen denetim süresinin TCK'nın 51/3. maddesine aykırı biçimde 1 yıl yerine 5 ay olarak belirlenmesi, TCK'nın 53/1-e maddesindeki hak ve yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle atılı suçu işleyen sanık hakkında aynı Kanunun 53/5. madde ve fıkrası gereğince, cezanın infazından sonra başlamak üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,