Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2013/3051 K.2014/6821

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

5237 sayılı TCK'nın 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde; "kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi" şeklinde "kamu görevlisi" tanımının yapıldığı, maddenin gerekçesinde de "...kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegane ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır." dendikten sonra kamusal faaliyetin.

"Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir" biçiminde tanımlandığı, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12/04/2011 gün 2010/9-258 Esas, 2011/46 sayılı Kararında, "5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendindeki "kamu görevlisi" tanımında yer alan "katılan kişi" ibaresi ile madde gerekçesinde yer alan "kamusal faaliyet" açılımından hareketle, bir kimsenin Ceza Yasası uygulamasında "kamu görevlisi", yapılan faaliyetin de "kamusal faaliyet" sayılabilmesi için, kamu adına yürütülen bir hizmetin bulunması,

bunun da Anayasa ve yasalarda belirlenmiş usullere göre verilmiş bir siyasal karara dayalı olması ve ayrıca faaliyetin kamuya ait güç ve yetkilerin kullanılması suretiyle gerçekleştirilmesi gerekmektedir." denildiği, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 1. maddesindeki avukatlığın kamu hizmeti ve yargının kurucu unsurlarından olduğuna ilişkin belirleme, 2. maddesinde yazılı amacı, 76/1 ve 109/1-2. maddelerindeki baroların ve Türkiye Barolar Birliğinin kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları olduğuna ilişkin hükümler ile 5237 sayılı TCK'nın 6/1-c maddesindeki tanım ve gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde;

avukatların 1136 sayılı Kanunun 35/1 ve 35/A maddelerinde yazılı ve münhasıran avukatlar tarafından yapılabilecek iş ve işlemler ile uzlaştırma işlemi ve barolar ile Türkiye Barolar Birliğinin organlarında ifa ettikleri görevleri yönünden kamu görevlisi olduklarında kuşku bulunmadığı, 5237 sayılı TCK'nın "Özel kanunlarla ilişki" başlıklı 5. maddesinde.

"Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır" hükmünün yer aldığı, maddenin gerekçesinde;

"Özel ceza kanunlarında ve ceza içeren kanunlarda suç tanımlarına yer verilmesinin yanı sıra, çoğu zaman örneğin teşebbüs, iştirak ve içtima gibi konularda da bu Kanunda benimsenen ilkelerle çelişen hükümlere yer verilmektedir. Böylece, ceza kanununda benimsenen genel kurallara aykırı uygulamaların yolu açılmakta ve temel ilkeler dolanılmaktadır.

Tüm bu sakıncaların önüne geçebilmek bakımından, ayrıca hukuk uygulamasında birliği sağlamak ve hukuk güvenliğini sağlamak için; diğer kanunlarda sadece özel suç tanımlarına yer verilmesi ve bu suçlarla ilgili yaptırımların belirlenmesi ile yetinilmelidir.

Buna karşılık, suç ve yaptırımlarla ilgili olarak bu kanunda belirlenen genel ilkelerin, özel kanunlarda tanımlanan suçlar açısından da uygulanmasının temin edilmesi gerekmektedir" ibaresine yer verilmek suretiyle yasa koyucunun amacının ortaya konulduğu,

bu maddenin 01/01/2009 tarihinde yürürlüğe girmiş olması nedeniyle anılan Kanunun genel hükümlerine aykırı olan sınırlayıcı nitelikteki Avukatlık Yasasının 62. maddesinin de özel mahiyetteki görevi kötüye kullanma suçları açısından zımnen ilga edilmiş sayılmasının gerektiği ve TCK'nın 247. maddesine göre zimmete geçirilen malın devlete veya özel kişilere ait olmasının suçun oluşması bakımından öneminin bulunmadığı anlaşılmakla;

İstanbul Barosuna kayıtlı avukat olarak görev yapan sanığın, katılana ait taşınmazların kira gelirlerini tahsil etmek ve bu gayrimenkuller ile ilgili diğer hukuki işleri takip etmek üzere İstanbul 15. Noterliğince düzenlenen 15/08/1990 tarih ve 9033 yevmiye sayılı vekaletnameyle vekilliğini üstlendiği ve katılana ait iki adet taşınmazı azledildiği 24/07/2009 tarihine kadar kiraya verip, 2001 yılı sonundan itibaren kira bedellerinin katılanın banka hesabı yerine bilgi ve talimatı dışında İş Bankası Aksaray Şubesindeki kendi hesabına gönderilmesini sağlamak suretiyle tahsil ettiği 130.000 TL'yi uhdesinde tuttuğu,

durumun ortaya çıkması üzerine bu miktarın 70.000 TL'sini 18/10/2009 tarihinde iade ettiği, katılanın kendisine teslim ettiği tapu senedini istemesine rağmen iade etmediği ve kiraladığı taşınmazların emlak vergilerini ödemeyerek gecikme cezası ödemesine yol açmak suretiyle görevini kötüye kullandığı iddiasıyla kamu davası açıldığı,

sanığın aşamalardaki savunmasında, katılanın vekilliğini üstlendiği dönemde dairelerde oturan kiracıların, evlerin eski olması nedeniyle çıktıklarını, çıkan kiracıların yerine yenilerini bulduğunu ve evlerde onarımı kendisinin yaptırdığını, yaptırdığı işlerle ilgili belgeleri İstanbul 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/480 Esas sayılı dosyasına sunduğunu, yargılama sırasında alınan bilirkişi raporunda kiracıların kimler olduğunun gösterilmediğini, M. D. isimli kiracının A.

Y. isimli şahsın binasında oturmasına rağmen katılanın kiracısı gibi bu kişiye raporda yer verildiğini, kendisine yaptığı işler için ücret ödenmediğini, onarım ve genel masraflar için para çekebileceği ve nihai durumda hesaplaşabileceklerinin katılanca kabul edildiğini savunması, bilirkişi raporunda eksiklikler ve çelişkiler bulunduğunun anlaşılması karşısında, İstanbul 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/480 Esas nolu dosyasının getirtilmesinden, sanıktan katılana ait gayrimenkuller için yapmış olduğu masraflar ayrıntılı şekilde sorulup varsa harcama belgelerinin temin edilmesinden sonra,

dosyanın konunun uzmanı Sayıştay emekli uzman denetçilerinden oluşan bilirkişiler kuruluna tevdii edilerek; tüm iddia, savunma ve kanıtlar birlikte değerlendirilerek dairelerin tüm gelirleri ile sanık tarafından yapılan tüm giderlerin belirlenip karşılaştırılması, sanığın sorumluluğunu irdeler şekilde, uhdesinde katılana ait para bulunup bulunmadığı, varsa miktarının ne olduğu hususlarında rapor aldırılmasından sonra sanığın yaptığı işlerin 1136 sayılı Kanunun 35/1 ve 35/A maddelerinde yazılı ve münhasıran avukatlar tarafından yapılabilecek iş ve işlemlerden olup olmadığı üzerinde durularak,

ayrıca zimmet ve güveni kötüye kullanma suçlarının da tartışılması suretiyle hukuki durumunun tayin ve takdir edilmesi gerektiği gözetilmeden eksik soruşturma ve yetersiz gerekçelerle yazılı şekilde beraet kararı verilmesi,