Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2013/3848 K.2013/6187

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

10/06/2009 ve 02/12/2009 tarihli mal ve hizmet alımlarının 4734 sayılı Yasanın 22. maddesinde düzenlenen doğrudan temin yöntemiyle yapıldığı, Dairemizin istikrar kazanan uygulamalarına göre ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için kanunlarda öngörülmüş ihale usullerinden biri ile yapılmış bir ihale ve iş olmasının zorunlu olduğu,

doğrudan temin yöntemi 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 18. maddesinin (d) bendinde bir ihale usulü olarak öngörülmüş iken, 15/08/2003 gün ve 25200 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4964 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun İle Kamu İhale Kanunu Ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 12. maddesi ile “4734 sayılı Kanunun 18 nci maddesinin (d) bendi madde metninden çıkarıldığı”, anılan Kanunun 15. maddesi ile de 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesi değiştirilerek doğrudan temin usulünün düzenlendiği,

4964 sayılı Kanunun 12 ve 15. maddelerinin gerekçelerinde de “esasen bir ihale usulü olmayan "doğrudan temin"in ihale usulleri arasından çıkarıldığı ve buna ilişkin esas ve usullerin Kanunun 22 nci maddesinde düzenlendiği” ifade edilmiş olup, değişiklik gerekçesi ile birlikte söz konusu madde metni incelendiğinde; doğrudan temin yönteminin bir ihale usulü olmadığı,

sadece madde metninde belirtilen durumlarda idarelerce kullanılabilecek bir satın alma yöntemi olduğu anlaşılmakla bu alımlar yönünden sanıklara atılı ihaleye fesat karıştırma suçunun unsurları itibariyle oluşmayacağı, açık ihale ve pazarlık usulüyle yapılan 25/05/2009, 09/07/2009, 10/07/2009 tarihli ihalelere konu mal ve hizmetlerin önceden alındığı, ihalelerin mevcut durumun meşrulaştırılması amacıyla yapılarak ihale belgelerinin daha sonra düzenlendiğinin iddia edilmesine karşın soruşturma

aşamasında düzenlenen 09/07/2010 tarihli bilirkişi raporunda zarar olarak belirtilen hususların bir kısmının ihalelerin yapılmasından sonra ihaleyi alan firmalardan eksik vergi alındığına ilişkin olduğunun anlaşılması, aynı raporda ayrıca 02/12/2009 tarihli ihale konusu parke taşlarının tamamı teslim edilmeden ödeme yapılması nedeniyle zarar bulunduğu belirtilmişse de ödemeden sonra kalan malzemenin de teslim edilmiş olması ve itibara değer ve yeterli görülen 10/05/2011 tarihli bilirkişi kurulu raporunda ise kamu zararı bulunmadığının belirtilmesi,

10/06/2009 tarihinde doğrudan temin suretiyle yapılan doğal parke taşı kırım işçiliği hizmeti alımında ...'a ait teklif miktarı üzerinde düzeltme yapıldığı, düzeltmeden önce yazılı miktarın en avantajlı teklif olduğu, ancak yeniden yazılan miktarın yüksek olması nedeniyle alımın Hulusi Yıldırım'dan yapıldığı anlaşılmış ise de komisyon tarafından düzeltme taşıyan teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, bu durumda da alımın yine en avantajlı teklifi veren Hulusi Yıldırım'dan yapılması gerekmesi,

sanıkların eylemleri sonucunda bir kamu zararı bulunmadığının, buna bağlı olarak görevi kötüye kullanma suçunun unsurlarının oluşmadığının anlaşılması, ayrıca oluş, kabul ve mahkemenin gerekçeleri ile yukarıda ayrıntılı olarak belirtilen hususlara göre sanık ... hakkında sahtecilik suçundan açılan davanın bu dava ile birleştirilmesi ve bir kısmı hakkında ek takipsizlik kararları verilmiş ihale komisyon üyeleri olan kişilerin tanık olarak beyanlarının alınmasının sonuca etkili olmayacağı, evrakta sahtecilik suçlamasına ilişkin davanın ayrıca görüldüğü,

bu hususun TCK'nın 235/2. maddesinde sayılan fesat halleri içinde yer almadığı anlaşılmakla tebliğnamede eksik inceleme nedeniyle bozma isteyen düşüncelere iştirak edilmemiştir.