Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2013/7198 K.2015/9423

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Sanığın .. Barosuna kayıtlı avukat olarak görev yaptığı, keşidecisi .. Limited Şirketi olan 10/03/2008 keşide tarihli ve 5130 TL bedelli çekin tahsil edilmesi için mağdur tarafından kayınbabası A.. Ç.. ile birlikte sanığın bürosuna götürülüp teslim edildiği, sanığın vekaletname alarak mağdur adına tahsil işlemleri yapması gerekirken, gerekirse A.. Ç..'a ait vekaletnameyi kullanabileceklerini söyleyerek vekaletname istemediği, meşru hamil olmamasına rağmen yanında çalışan O..

A.. adına karşılıksız çek keşide etme suçundan şikayette bulunduğu, kısa bir süre sonra şikayetten vazgeçtiği, çek keşidecisi hakkında icra takibi yapmadığı, elden tahsil ettiğini belirttiği miktardan vekalet ücretini düşerek 20/08/2008 tarihinde mağdura 580 TL ödediği, kalanın ödenmemesi üzerine 16/01/2009 tarihinde mağdur ile aralarında yaptıkları yazılı sözleşmeye göre kendisinin borçlu mağdurun alacaklı olduğu 30/01/2009 vade tarihli ve 4037 TL bedelli bono düzenleyerek mağdura verdiği,

bononun da 1.000 TL'sini ödeyip, kalanını ödemediği hususlarının tüm dosya kapsamı itibariyle sabit olduğu anlaşılmakla, yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

1136 sayılı Kanunun 35/1 ve 35/A maddelerinde yazılı ve münhasıran avukatlar tarafından yapılabilecek iş ve işlemler ile uzlaştırma işlemi ve Barolar ile Türkiye Barolar Birliğinin organlarında ifa ettikleri görevleri yönünden avukatların kamu görevlisi olduklarında kuşku bulunmadığı, 5237 sayılı TCK'nın 5. maddesinin 01/01/2009 tarihinde yürürlüğe girmiş olması nedeniyle anılan Kanunun genel hükümlerine aykırı olan sınırlayıcı nitelikteki Avukatlık Yasasının 62. maddesinin de özel nitelikteki görevi kötüye kullanma suçları açısından zımnen ilga edilmiş sayılmasının gerektiği ve TCK'nın 247. maddesine göre zimmete geçirilen malın devlete veya özel kişilere ait olmasının suçun oluşması bakımından öneminin bulunmadığı nazara alınarak,

Suça konu çekin keşidecisi .. Limited Şirketinin yetkilileri olan H.. B.. ve M.. B..'ın beyanlarına başvurularak, bu çek nedeniyle sanığa ve bürosunda çalışan diğer kişilere haricen ödeme yapıp yapmadıklarının sorulması; ödeme yapılmamış veya kısmi ödeme yapılıp bu miktar müştekiye eksiksiz verilmiş ise eylemin görevi kötüye kullanma, çek bedelinin tamamı ödenmiş ise ödeme tarihinin tespitiyle 01/01/2009 tarihinden sonra ödeme yapılmış olması halinde mağdura ödenmeyen kısım nedeniyle eylemin zimmet, bu tarihten önce yapılmış olması halinde ise hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma olarak değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden yanılgılı değerlendirme ve eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

Hükümden sonra 19/12/2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Kanunun 1. maddesi ile TCK'nın 257/1-2. madde-fıkralarında yer alan "kazanç" sözcüğünün "menfaat" olarak değiştirilmesi ve bu fıkralarda öngörülen cezaların alt ve üst sınırlarının da indirilmesi karşısında TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü karşısında sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,

Suçun 5237 sayılı TCK’nın 53/1-e maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlendiği kabul edilmesine rağmen aynı Kanunun 53/5. madde ve fıkrası gereğince cezanın infazından sonra başlamak üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kahramanmaraş 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 2004/235 Esas, 2005/374 Karar sayılı erteli mahkumiyet ilamı nedeniyle mükerrir olan sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 58. maddesi uyarınca cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve cezasının infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,