Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2013/777 K.2014/4259

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

İddianameye, sevklere ve dayanak bilirkişi kurulu raporu kapsamına göre, sanıklar haklarında 28/04/2005 ve 21/09/2005 tarihli ihalelere yönelik olarak ihaleye fesat karıştırma suçundan kamu davaları açıldığı gözetilerek yapılan incelemede;

Sanıklar G.. A.., M.. Y.. ve M.. U.. haklarında ihaleye fesat karıştırma suçlarından verilen beraet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Sanıklardan Gültekin'in 28/04/2005 ve 21/09/2005 günlü ihalelerde, diğer sanıkların ise 28/04/2005 tarihli ihalede ihale komisyonu başkanı veya üyesi ya da ihale yetkilisi sıfatları ile suç teşkil eden eylemlerinin bulunmadığı tüm dosya kapsamından anlaşılmakla, delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraet hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan katılan vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Sanıklar O.. M.., B.. Ş.., İ.. T.., Z.. U.., M.. B.., B.. E.., S.. G.., B.. D.. ve N.. K.. haklarında ihaleye fesat karıştırma suçlarından verilen beraet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

Mersin Devlet Hastanesi Baştabipliğince 21/09/2005 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan MR cihazı ve Spiral Tomografi cihazı hizmet alımı ihalesine yönelik olarak açılan ihaleye fesat karıştırma suçunda verilen beraet kararlarında bir isabetsizlik yoksa da, 28/04/2005 günü açık usül ile yapılan hizmet alım ihalesinde, yaklaşık maliyet tutanağında 30.000 çekimlik MR cihazı ve 35.000 çekimlik Spiral Tomografi cihazı hizmet alımı yazmasına karşın, ihale ilanında ve idari şartnamede 90.000 çekimlik MR cihazı ve 105.000 çekimlik Spiral Tomografi cihazı hizmet alımı yazıldığı,

söz konusu ihaleye teklif veren iki isteklinin de farklı çekim miktarları üzerinden teklifte bulundukları, dolayısıyla bahse konu belgelerdeki bu çelişkili ve mevzuata aykırı düzenlemelerin isteklilerin sağlıklı teklif vermelerini engellediği ve ihaleye katılımı azalttığı, yine idari şartnamenin 7.3.8 maddesinde, ihaleye katılacak isteklilerden, ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili deneyimini gösteren ve teklif bedelinin %25'inden az olmamak üzere tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesinin sunulması istenildiği, 7.4 maddesinde, benzer iş olarak radyolojik tetkik yapıldığına dair işlerin kabul edileceği belirtildiği,

Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 42. maddesinin üçüncü fıkrasında, “İş ortaklıklarında pilot ortağın, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 70’ini, diğer ortakların her birinin ise istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 10’unu sağlaması gerekir. Ancak diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamı, asgari iş deneyim tutarının % 30’undan az olamaz.” hükmü yer aldığı halde ihale üzerinde bırakılan U.. Görüntüleme Merkezi A.Ş. ve A..

Yemekçilik Temizlik Turizm İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinde, özel ortak olan A... firmasına ait iş deneyim belgesinin sunulmadığı, dolayısıyla adı geçen isteklinin teklifinin Yönetmeliğin yukarıda zikredilen hükmü gereğince değerlendirme dışı bırakılması gerekirken ihalenin bu firmaya verildiği keza aynı ihalede ikinci istekli olan A..Özel Sağlık Hizmetleri ve Oto Kiralama Tic. Ltd.

Şti'nin teklifinde özel sektöre yapıldığı belirtilen bir işe ait iş bitirme belgesinin sunulduğu, ancak belge ekinde fatura suretleri yer aldığı halde bu işe ait sözleşme yer almadığından, söz konusu firmanın sunduğu bu belgelerin iş deneyimini gösteren belgeler olarak kabulü mümkün olmadığı ve teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği halde teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği ve idare ile U.... + A...... iş ortaklığı arasında 06/07/2005 tarihinde ihale sözleşmesinin imzalandığı,

bu suretle sanıkların eylemlerinin 5237 sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu dönemine sarktığı ve yüklenici firma yetkilileri olan sanıklar Bilal, İsmet ve Z.. M.., ihale yetkilisi sanık Murtaza, ihale komisyonu başkanı Bahattin ile ihale komisyonu üyesi olan diğer sanıkların eylemlerinin 5237 sayılı TCK'nın 235/2-(a-2) maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu halde, yanılgılı değerlendirme sonucu sanıkların atılı suçtan yazılı şekilde beraetlerine karar verilmesi,