Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2013/7953 K.2014/11000

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü: Görevi yaptırmamak için direnme suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Yüklenen suçun yargı görevini yapan katılan avukat dahil olmak üzere birden fazla kişiye karşı işlendiğinin anlaşılması karşısında TCK'nın 265/2, 43/2. maddelerinin uygulanmaması karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamış, bu maddelerin en lehe biçimde uygulanması durumunda 2 yıl 1 ay şeklindeki sonuç ceza nazara alındığında bu cezanın hükmün açıklanmasının geri bırakılması sınırları dışında olduğu anlaşılmakla.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 04/03/2008 gün ve 2008/6-47, 2008/43 sayılı Kararında vurgulandığı gibi yanılgılı uygulama nedeniyle bir kez daha atıfet sağlanamayacağı gözetildiğinde, delillerle iddia ve savunma duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan yerinde görülmeyen sanığın temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA,

Sanık hakkında hakaret suçundan kurulan hükmün incelenmesinde ise;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Adli sicil kaydında yer alan ilamın silinme şartlarının oluştuğu anlaşılan sanığın duruşma tutanaklarına yansımış olumsuz bir hali bulunmadığı da nazara alınarak; kişilik özellikleri ve duruşmadaki tutum ve davranışları irdelenerek yeniden suç işleyip işlemeyeceği hususunda ulaşılacak kanaate göre, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının gerekip gerekmediğine karar verilmesi gerekirken CMK'nın 231/6. maddesindeki objektif ve subjektif koşullar değerlendirilmeksizin, hangi somut veri ve olgulara dayanıldığı gösterilmeden “kişilik özellikleri olumsuz değerlendirildiğinden ve diğer şartların da oluşmadığından” şeklindeki soyut, yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle anılan hükme yer olmadığına karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 17/11/2014 tarihinde direnme suçu yönünden oyçokluğuyla, hakaret suçu yönünden oybirliğiyle karar verildi.

KARŞIOY

Dairemizin 2012/7440 Esas-2013/5092 Karar, 2012/6555 Esas-2013/5094 Karar, 2012/7786 Esas-2013/5146 Karar sayılı ilamlarında ayrıntıları yazılı karşı oylarımdaki gerekçelerle;

Avukatların, kamusal bir faaliyet olup, yargısal nitelikte olmadığında tereddüt bulunmayan icra dairesindeki cebri icra faaliyetindeki görevlerini yapmalarını engellemek amacıyla cebir ve/veya tehdit kullanılması durumunda 5237 sayılı TCK'nın 265/2. maddesindeki daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hal uygulanamaz. Bu nitelikli halin uygulanabilmesi için görevini yapması cebir ve/veya tehditle engellenen kikinin TCK'nın 6. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde yazılı kişilerden olması yanında ayrıca yapılması engellenen görevin de yargısal faaliyet niteliğinde bulunması gerekir.

Ayrıca; bir icra takip işlemi olan haczi yapma görevinin icra dairesine ait olduğu, bu görevin icra müdürü veya görevlendireceği müdür yardımcısı ya da katip tarafından yerine getirileceği, alacaklı veya borçlunun dolayısıyla vekilleri olan avukatların yokluğunda da haczin yapılabileceği, hazır bulunması durumunda alacaklı vekilinin haczedilen kıymetli eşyalar dışında kalan menkul malların borçluya bırakılıp bırakılmayacağı hususlarında 2004 sayılı Kanunun 88/1. maddesi uyarınca muvafakat etme veya etmeme yetkisi bulunduğu,

ayrıca anılan Kanun hükümlerine göre haciz işlemini yapmakla görevli icra dairesi görevlilerine yönelik görevin yapılmasını engellemek amacıyla cebir ve/veya tehdit eylemleri TCK'nın 265/1. maddesinde asgari haddi 6 ay azami haddi 3 yıl hapis cezası gerektirirken, hacizde bulunma hakkı olan ancak sınırlı bir yetki kullanabilecek olan avukata karşı işlenen aynı nitelikteki eylemin asgari haddi 2 yıl azami haddi 4 yıl hapis cezası olarak müeyyidelendirilmesi,

hukuksal anlamda bir fiil ile avukat ve icra görevlisine direnilmesi durumunda ise TCK'nın 265/2. maddesi uyarınca verilecek cezanın aynı Kanunun 43/2. maddesi gereğince dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılması, TCK'nın 3/1. maddesinde yazılı "suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur." ilkesiyle de çelişmektedir.

Bütün bu sebeplerle; yargısal faaliyet niteliğinde bulunmayan icra dairesindeki cebri icra işlemlerinde özel olarak da haciz işleminde icra görevlisine karşı görevini yaptırmamak için cebir ve/veya tehdit kullanılmasında TCK'nın 265/1. maddelerinin uygulanması gerekir, aynı Kanunun 265/2. maddesindeki daha ağır ceza gerektiren nitelikli hal uygulanamaz, mahkemenin bu yöndeki uygulaması isabetlidir. Ancak;

5237 sayılı TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel cezalar belirlenirken söz konusu maddenin 1. fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlarla aynı Kanunun 3. maddesinin 1. fıkrasındaki "suç işleyen kişi hakkında fiilinin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur" şeklindeki yasal düzenlemeler ile dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetle değerlendirilip, denetime olanak verecek şekilde ve somut gerekçeler de gösterilmek suretiyle ilgili kanun maddelerindeki cezaların alt ve üst sınırları arasında takdir hakkının kullanılması zorunluluğuna uyulmayarak,

TCK'nın 43/2. maddesinde yazılı zincirleme suç hükmünün uygulanma gerekçesi olan "eylemin aynı anda birden fazla kişiye karşı işlenmesi" şeklindeki yasal olmayan gerekçeyle temel cezanın asgari hadden uzaklaşılarak belirlenmesi;

Sanığın görevini yaptırmamak amacıyla direnme eylemini hukuksal anlamda tek fiille kamu görevlisi olan icra memuru ve avukata yönelik olarak işlediği halde TCK'nın 43/2. maddesinin uygulanmaması;

Usul ve kanuna aykırıdır.

Mahkemece, TCK'nın 265/1. maddesi gereğince asgari haddin üzerinde 1 yıl hapis cezası tayin edildiğinden aynı Kanunun 43/2. maddesinin uygulanması durumunda hiçbir şekilde 2 yıldan fazla bir cezaya hükmedilmesi mümkün olamayacağından çifte atıfet durumunun somut olayda bulunmadığı anlaşıldığından, yukarıda yazılı iki gerekçeye ilaveten kamu görevlisine hakaret suçundan verilen mahkumiyet hükmünü bozma gerekçesi bu suç için de geçerli olacağından, 1412 sayılı CMUK'nın 326/son maddesi gereğince kazanılmış hakkı saklı tutularak görevini yaptırmamak için direnme suçundan verilen mahkumiyet hükmünün de bozulması gerektiği kanaatindeyim, bu nedenle onanması yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.