Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2013/8773 K.2014/11684

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanıklar hakkındaki hakaret ve ayrıca sanık A.. S.. hakkında görevi yaptırmamak için direnme suçlarına ilişkin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Katılan E.. Ö..'ün olay tarihinde avukat olarak görev yapıp yapmadığı ve hacze konu icra takip dosyasında alacaklı vekili olduğuna ilişkin vekaletnamesi bulunup bulunmadığı hususları araştırılarak sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerektiğinin gözetilmemesi,

26/11/2008 tarihli haciz tutanağı içeriği, tanık anlatımları ve tüm dosya kapsamı dikkate alındığında, A.. S..’ın katılana yönelik cebir ve tehdit içeren eylemlerinden sonra araç içerisine girerek güvenlik görevlilerini bekleyen katılan ve icra görevlilerinin bulunduğu yere sonradan gelen S.. S..’ın katılana karşı TCK'nın 265. maddesinde düzenlenen suçun unsurlarını ihtiva eden cebir ve tehdit içeren bir söz veya davranışına dair mahkumiyetini gerektirir somut bir delil bulunmadığı gözetilerek beraeti yerine yanılgılı değerlendirme sonucu bu sanığın da direnme suçundan mahkumiyetine karar verilmesi,

Kabule göre de;

Hakaret suçundan temel cezanın doğrudan TCK'nın 125/3-a maddesi gereğince tayini gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanıkların temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 27/11/2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dairemizin 2012/7440 Esas-2013/5092 Karar, 2012/6555 Esas-2013/5094 Karar, 2012/7786 Esas-2013/5146 Karar sayılı ilamlarında ayrıntıları yazılı karşı oylarımdaki gerekçelerle;

Avukatların, kamusal bir faaliyet olup, yargısal nitelikte olmadığında tereddüt bulunmayan icra dairesindeki cebri icra faaliyetindeki görevlerini yapmalarını engellemek amacıyla cebir ve/veya tehdit kullanılması durumunda 5237 sayılı TCK'nın 265/2. maddesindeki daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hal uygulanamaz. Bu nitelikli halin uygulanabilmesi için görevini yapması cebir ve/veya tehditle engellenen kişinin TCK'nın 6. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde yazılı kişilerden olması yanında ayrıca yapılması engellenen görevin de yargısal faaliyet niteliğinde bulunması gerekir.

Bir icra takip işlemi olan haczi yapma görevinin icra dairesine aittir. Bu görev icra müdürü veya görevlendireceği müdür yardımcısı ya da katip tarafından yerine getirilir. Alacaklı veya borçlunun dolayısıyla vekilleri olan avukatların yokluğunda da haciz yapılabilir. Hazır bulunmaları durumunda ise haczedilen kıymetli eşyalar dışında kalan menkul malların borçluya bırakılıp bırakılmayacağı hususlarında 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 88/1. maddesi kapsamında muvafakat etme veya etmeme yetkisinin kullanabilirler.

Ayrıca.

2004 sayılı Kanun hükümlerine göre haciz işlemini yapmakla görevli icra dairesi görevlilerine yönelik olarak görevin yapılmasını engellemek amacıyla cebir ve/veya tehdit kullanılması eylemleri TCK'nın 265/1. maddesinde asgari haddi 6 ay azami haddi 3 yıl hapis cezası gerektirirken, hacizde kullanma hakkı olan ancak sınırlı bir yetki kullanabilecek olan avukata karşı işlenen aynı nitelikteki eylemin asgari haddi 2 yıl azami haddi 4 yıl hapis cezası olarak müeyyidelendirilmesi,

hukuksal anlamda bir fiil ile avukat ve icra görevlisine direnilmesi durumunda TCK'nın 265/2. maddesi uyarınca verilecek cezanın aynı Kanunun 43/2. maddesi gereğince dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılması, TCK'nın 3/1. maddesinde yazılı "suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur." ilkesiyle de çelişmektedir.

Bütün bu sebeplerle; yargısal faaliyet niteliğinde bulunmayan icra dairesindeki cebri icra işlemlerinde özel olarak da haciz işleminde avukata karşı görevini yaptırmamak için cebir ve/veya tehdit kullanılmasında TCK'nın 265/1. maddenin uygulanması gerektiği, aynı Kanunun 265/2. maddesindeki daha ağır ceza gerektiren nitelikli halin uygulanamayacağı kanaatindeyim. Bu itibarla, yerel mahkemenin TCK'nın 265/2. maddesini uygulamasının diğer bozma nedenlerine eklenmemesi yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.