Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2014/12260 K.2016/9738

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Sanık ... hakkında tayin olunan cezanın miktarına göre müdafiin duruşmalı inceleme isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK'nın 318. maddesi uyarınca reddiyle, incelemenin duruşmasız, başvurularının kapsamına göre ihaleye fesat karıştırma ve özel belgede sahtecilik suçlarından sanıklar, .... hakkında verilen beraat hükümleri yönünden katılan vekili, vekalet ücreti yönünden sanık ... müdafii, ihaleye fesat karıştırma ve özel belgede sahtecilik suçlarından sanık ... hakkında verilen mahkumiyet hükümleri yönünden ise müdafiin temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanık ... hakkında özel belgede sahtecilik suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarih ve E. 2014/140; K. 2015/85 sayılı kararının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Delillerle iddia ve savunma duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan yerinde görülmeyen sanık müdafiin temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA,

Sanıklar...hakkında ihaleye fesat karıştırma ve özel belgede sahtecilik suçlarından verilen beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/5. maddesinde yer alan "Beraat eden ve kendisini vekil ile temsil ettiren sanık yararına Hazine aleyhine maktu avukatlık ücretine hükmedilir." biçimindeki düzenleme nazara alınarak, kendilerini ayrı ayrı vekillerle temsil ettiren ve beraatlerine karar verilen sanıklar ... lehine ayrı ayrı vekalet ücreti takdir edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, katılan vekili ile sanık ... müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu hususun yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasının vekalet ücreti verilmesine ilişkin bölümünün "Kendilerini ayrı ayrı vekillerle temsil ettiren ve beraatlerine karar verilen sanıklar İsmail, Osman ve Mehmet için karar tarihindeki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir edilen 2640 TL'nin Hazineden alınarak kendilerine verilmesine" şeklinde değiştirilmesi suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Sanık ... hakkında İhaleye fesat karıştırma suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

TCK'nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde.

2. fıkranın "a" ve "b" bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili görevlilerin, "d" bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği,

bu itibarla 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK'nın 235/2-(a-2) maddesi uyarınca ihale sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alındığında, kamu görevlileri hakkında açılmış bir kamu davası bulunmaması,

faili bulunmayan suça şerikliğin mümkün olmaması ve suça konu sahte belgelerin ihale yetkilisine verilmesi eylemiyle ilgili olarak özel belgede sahtecilik suçundan ayrıca hüküm kurulduğu da gözetilerek unsurları oluşmayan atılı ihaleye fesat karıştırma suçundan beraatine karar verilmesi gerektiği halde yanılgılı değerlendirmeyle mahkumiyet hükmü tesisi,

Kabule göre de;

Hükümden sonra 30/04/2013 günlü Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6459 sayılı Yasanın 12. maddesi ile TCK'nın 235. maddesinde değişiklik yapılması karşısında, TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur." hükmü nazara alınarak sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,

Sanık hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17/a maddesi yollamasıyla anılan Yasanın 59/1. maddesi uyarınca yasaklama kararına hükmedilmemesi,

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve E. 2014/140; K. 2015/85 sayılı Kararının 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53/1. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,