Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2014/1388 K.2015/14233

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12/02/2008 günlü 2007/9-230 Esas ve 2008/23 sayılı Kararı uyarınca tayin olunan ceza miktarı nazara alınarak, sanıklar M.. U.. ve D.. Y.. müdafiin duruşmalı inceleme talebinin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gözetilerek CMUK'nın 318. maddesi uyarınca REDDİYLE, incelemenin duruşmasız olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Suç tarihlerinde S.S. Yeni Mizan Konut Yapı Kooperatifi yönetim kurulu üyesi olarak görev yapan sanıklar G.. D.., İ.. D.., S.. Y.., M.. Ö.., M.. U.., D.. Y.., A.. B.. ve A.. A.. ile kooperatifin inşaat malzemesi ihtiyacının bir bölümünün karşılandığı A. B. Limited Şirketinin ortakları olan sanıklar H.. B.. ve İ.. B.. hakkında 31/12/2005 tarihi itibariyle kooperatifin adı geçen şirkete herhangi bir borcu bulunmadığı halde M.. Ö.., M.. U.. ve D..

Y..'in 01/06/2006 tarihli yönetim kurulu kararı ile 14 adet daire ve toplam 315.000,00 TL üye senedi verilmesine karar aldıkları ve bu kapsamda 2 adet dairenin Hamdi ve İ..

B..'ın yetkilisi oldukları şirkete tapuda devredildiği, söz konusu şirketten alımı gerçekleştirilen malzemelerin karşılığında verilen değişik vade tarihli senetlerin ödemesi olarak kasa hesabından para çıkışı yapıldığı ancak buna ilişkin ele geçen tediye makbuzlarında parayı alan bölümünde isim ve imzanın bulunmadığı ve bir kısım makbuzların da bulunamadığı bu bağlamda 2004 yılında M.. U.., D.. Y.. ve İ.. D..'ın 23.500 TL, 2002 yılında S.. Y.., G.. D.. ve A..

B..'ın 9.974 TL, 2001 yılında ise S.. Y.., G.. D.. ve A.. A..'ın 29.880 TL parayı mal edinmek suretiyle zimmet suçunu işledikleri iddiasıyla açılan kamu davasında mahkemece gerçekleştirilen belgesiz ödemeler ile devir edilen dairelerin bedeli ve senetlerin sanıkların uhdelerinde bulunduğu kabul edilerek mahkumiyetlerine karar verilmiş ise de.

Sanıkların ve müdafiilerin aşamalardaki sözlü ve yazılı savunmalarında, kasa hesabından çıkış yapılan paraların kooperatifin giderlerine harcandığını, kooperatif ve şirket kayıtlarının birbiriyle çelişkili olduğu bu nedenle şirket kayıtlarının dayanağını oluşturan belgelerin de getirtilmesi gerektiğini, özellikle senetlerin ödenmemesinden kaynaklananlar olmak üzere şirket ve kooperatif aleyhine yapılan tüm icra dosyalarının getirtilmediğini, bir kısım belgelerin eksik olduğunun bilirkişi raporlarıyla da tespit edildiğini,

bir kısım sanıkların yönetim kurulunun yaptığı iş bölümü nedeniyle sorumlu tutulamayacakları hususunun dikkate alınmadığını, tahsil edilemeyen veya iade edilen bir kısım senetlerin tahsil edilmiş olarak kabul edildiğini belirtmeleri karşısında,

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30/03/1981 gün ve 5-2/106 sayılı Kararında açıklandığı üzere ceza yargılamasının temel amacının hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde maddi gerçeğin ortaya çıkarılması olduğu ve yukarıda açıklanan savunmaları da nazara alınarak öncelikle sanıkların yönetimde bulunduğu dönemlerde kooperatife ait inşaatta hangi işlerin yapıldığı, koooperatif işlerinin kimler tarafından yürütüldüğü,

gerekirse tarafların bildireceği tanık beyanları da alınarak varsa yönetimi bıraktıkları dönemde hukuk mahkemelerinde açılmış davalara ilişkin dosyalar, kooperatif inşaatlarına ait plan, proje, metraj cetvelleri, hakediş raporları temin edilmek suretiyle inşaat konusunda uzman bilirkişilerin iştiraki ile mahallinde keşif yapılıp suç tarihleri ve görev dönemleri itibariyle inşaatların fiziki gerçekleşme oranları, proje ile yapılan işlerle proje harici işlerin belirlenmesi,

"Çevre ve Şehircilik Bakanlığının birim fiyatları esas alınarak" toplam inşaat maliyetinin ve kullanılan malzeme miktarıyla değerinin tespitinden sonra kooperatife ve şirkete ait tüm defterlerin ve dayanak belgelerinin celbedilerek birlikte dosyanın Sayıştay Emekli Uzman Denetçilerinden oluşacak üç kişilik bilirkişi kuruluna tevdi ile kooperatifin suç tarihlerini kapsayan dönemlerdeki üye aidatları, alınan borçlar ile sağlanan tüm gelirlerinin,

dosya kapsamındaki teknik bilirkişilerce verilecek raporlardaki tespitler de dikkate alınarak kooperatifin gaye ve inşaatı için yapılanlar ile icra dairesi ve mahkeme masrafları dahil tüm giderlerinin ne kadar olduğunun belirlenip karşılaştırılması yapılarak aralarında fark olup olmadığı, söz konusu şirketçe ibraz edilen ve dosyada bulunan faturaların denetime imkan verecek şekilde listelenmesi,

sanıkların görev dönemleri itibariyle başkaca inşaat şirketlerinden de mal ve hizmet alımlarının yapılmış olduğu da nazara alınıp adı geçen şirket haricinde yapılan malzeme alımlarının bedelinin sanıkların görev dönemleri itibariyle belirlenen toplam malzeme maliyetinden çıkarılmasıyla elde edilecek meblağ ile bahse konu şirketin düzenlediği fatura tutarlarının karşılaştırılması suretiyle A.

B. şirketinden alınan malzeme karşılığı düzenlenen faturalar ve şirkete ödenen nakit para ile verilen ve ödemesi yapılan senetler konusunda icra dairesindeki senetlerin tutarı da dikkate alınarak şirket ve kooperatif kayıtları arasındaki çelişkinin giderilmeye çalışılması, bu faturaların karşılığında gerçek mal ve hizmet alımı olup olmadığının kesin olarak belirlenmesi için şirketin bağlı bulunduğu vergi dairesinden de araştırılması, malzeme alımından veya kooperatif ve üye senetlerinin ödenmemesinden kaynaklanan kooperatifin herhangi bir borcunun bulunup bulunmadığı,

mevcutsa miktarının ne olduğu ve bunun hangi tarihte ve nereden kaynaklandığının tespiti, tüm bu hususlara bağlı olarak sanıkların uhdelerinde kooperatif parası bulunup bulunmadığına dair savunmalarda belirtilen hususları da irdeleyen denetime elverişli yeni bir bilirkişi raporu aldırılarak sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden eksik incelemeyle yazılı şekilde mahkumiyet hükümleri kurulması,

Kabule göre de;

Sanık İ.. D..'ın 20/05/2004 tarihinde 15.000 TL ve 31/05/2004 tarihinde 8.500 TL olmak üzere toplam 23.500 TL'yi mal edindiği kabul edilmesine rağmen TCK'nın 43/1. maddesinin uygulanmaması suretiyle eksik ceza tayin edilmesi,

1163 sayılı Kooperatifler Kanununun 62/son maddesindeki, "Yönetim Kurulu üyeleri ve kooperatif memurları, kendi kusurlarından ileri gelen zararlardan sorumludurlar. Bunların suç teşkil eden fiil ve hareketlerinden ve özellikle kooperatifin para ve malları bilanço, tutanak, rapor ve başka evrak, defter ve belgeleri üzerinde işledikleri suçlardan dolayı kamu görevlisi gibi cezalandırılır." hükmü ile 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve ancak kamu görevlisi tarafından işlenebilen zimmet suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabileceği gözetilmeden sanıklar H.. B.. ve İ.. B..'ın aynı Kanunun 37/1. maddesi uyarınca cezalandırılmaları yoluna gidilmesi,

Hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak sanıklar İ.. D.., A.. A.. ve A.. B.. hakkında TCK'nın 53/1, 2, 3. maddeleri uyarınca hak yoksunluğuna hükmedilmesi gerektiğinin nazara alınmaması,

Yüklenen suçu TCK'nın 53/1-d maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işleyen yönetim kurulu üyesi olan sanıklar hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesi uyarınca cezanın infazından sonra işlemek üzere hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar 53/1-d maddesindeki hak ve yetkileri kullanmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

2001-2006 yılları arası olan suç tarihinin gerekçeli karar başlığına 01/06/2006 olarak yazılması,