Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2014/2027 K.2016/4793

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi.

CMK'nın 260/1. maddesine göre katılan sıfatını alabilecek surette icbar suretiyle irtikap suçundan zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükmün 28/11/2013 havale tarihli dilekçe ile vekili tarafından temyiz edilmesi karşısında, 3628 sayılı Kanunun 18. maddesindeki "...Hazine avukatının yazılı başvuruda bulunması halinde ..., başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazanır." düzenlemesinin verdiği yetkiye dayanılarak CMK'nın 237/2. maddesi uyarınca Hazinenin katılma talebinin kabulüne,

tayin olunan ceza miktarı itibariyle koşulları bulunmadığı gibi süresinden sonra da olduğu anlaşılan sanık ... müdafiin duruşma isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK'nın 318. maddesi uyarınca reddiyle, incelemenin duruşmasız olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü: Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30/03/2010 tarih ve 2009/5-167-2010/70 sayılı Kararında da açıklandığı üzere; icbar suretiyle irtikap suçunda mağdurun iradesini baskı altında tutmaya elverişli olmak koşuluyla, doğrudan doğruya veya dolaylı biçimde yapılan her türlü zorlayıcı hareketin icbar kavramına dahil olduğu, manevi cebrin, belli bir şiddete ulaşması, ciddi olması,

mağdurun baskının etkisinden kolaylıkla kurtulma olanağının bulunmamasının gerektiği, 6352 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik öncesinde TCK'nın 252. maddesinde yazılı rüşvet suçunda ise kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasının ve her iki tarafın da gayrimeşru zemin içinde bulunmaları gerektiği;

somut olayda ise, İstanbul Emniyet Müdürlüğü Asayiş Şube Müdürlüğü Yankesicilik ve Dolandırıcılık Büro Amirliğinde görevli polis memurları olan sanıklar ... ve ... ile aynı Şube Hırsızlık Büro Amirliğinde görevli ...'in hırsızlık konusu bir otomobil ile yaptıkları araştırma kapsamında katılanlara ait oto kaporta ve boya işi yapılan işyerine geldikleri, çekmecede buldukları ruhsatsız tabanca ile ilgili yasal işlem yapmama karşılığında 50.000 TL istedikleri, katılanların bu miktarı veremeyeceklerini beyan edip temin ettikleri 1.500 Doları sanıklara verdikleri,

sanıkların 26/10/2010 tarihinde yeniden işyerine gelerek bir miktar daha para istedikleri, katılanların daha sonra para tedarik edebileceklerini söylemeleri üzerine işyerinden ayrıldıkları, katılan ...'ın 28/10/2010 tarihinde Emniyet Müdürlüğüne başvurup ruhsatsız tabancayı teslim ederek sanıklardan şikayetçi olduğu, bu şekilde gerçekleşen eylemlerinde kanunun öngördüğü anlamda icbar boyutuna varan bir davranışlarının bulunmadığı gibi katılanların da meşru zeminde bulunmadığı, bu itibarla irtikap suçunun yasal unsurunun oluşmadığı,

ancak eylemlerin hukuki niteliği itibariyle rüşvet alma suçu kapsamında kaldığı gözetilmeksizin, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde icbar suretiyle irtikap suçundan mahkumiyet kararları verilmesi, Kabule göre de.

TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle atılı suçu işleyen sanıklar hakkında aynı Kanunun 53/5. madde ve fıkrası gereğince, cezanın infazından sonra başlamak üzere, hükmolunan hapis cezasının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, Hükmün gerekçesinde eylemin ikna suretiyle işlendiği belirtilip icbar suretiyle irtikap suçundan hüküm kurulmak suretiyle hükümlerde karışıklığa neden olunması, Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarih ve E. 2014/140.

K. 2015/85 sayılı kararının Resmi Gazetenin 24/11/2015 tarih ve 29542 sayısında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması, Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ... ve ... müdafiileri, sanık ..., katılan Hazine vekili ve O yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 09/05/2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY Her ne kadar çoğunluk tarafından, İstanbul Anadolu 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2011/97 Esas, 2012/487 Karar sayılı kararıyla sanıklar hakkında irtikap suçundan verilen kararın bozulmasına karar verilmiş ise de, Dosya içerisindeki tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde, Anayasa'nın 38/4, İnsan Hakları Mahkemesi Sözleşmesinin 6/2, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin Madde 11, Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin 14/2. maddesi uyarınca ceza yargılaması sonucunda mahkumiyet kararının verilebilmesi için suç oluşturan fiilin sanık tarafından işlendiğinin hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak,

herkesi inandıracak biçimde kanıtlanması ve şüphelinin masumiyet karinesi gereği olarak sanıklar lehine değerlendirilmesi gerekmektedir.

Olayımızda sanıkların İstanbul Emniyet Müdürlüğü Asayiş Şube Müdürlüğü Yankesicilik ve Dolandırıcılık Bürosu ile Hırsızlık Büro Amirliğinde görevli oldukları, hırsızlık konusu araçla ilgili araştırma yapmak üzere ... ve ...'in bulunduğu dükkana geldikleri hususunda herhangi bir tereddüt bulunmadığı, daha sonra müdahil anlatımlarına göre kilitli masa çekmecesinde bir silah bulunması üzerine kendilerinden önce 50.000 TL istendiği,

daha sonra 2.500 dolara anlaşılarak ruhsatsız silah hususunda herhangi bir işlem yapılmaması hususunda anlaştıkları iddia edilmiş ise de, sanıkların suçlamaları kabul etmedikleri, müdahiller ... ve ...'in gerek emniyet, gerek C.Savcılığı, gerek mahkemedeki beyanlarının kendi beyanları ile diğer müşteki ve tanık beyanlarıyla çeliştiği açıkça birbirlerine aykırılıklar bulunduğu, buna göre bu beyanlara itibar etmenin mümkün olmadığı,

müdahillerden ...'in 28/10/2010 tarihli ihbar tutanağında, kendisine ait ruhsatsız tabancanın polisler tarafından bulunduğunu ve önce 50.000 Dolar istediklerini, daha sonra 2.500 Dolar ve 170 TL aldıklarını, bilahare de başka bir zaman gelip 500 Dolar istediklerini belirttiği, burada diğer müdahil ...'den hiç bahsetmediği,

emniyetteki ifadesinde ise, kendisi dışarıdayken yiğeni Ekrem Bostan'ın telefonla kendisini arayarak polislerin geldiğini belirttiği, bunun üzerine dükkana geldiğini, sivil giyimli üç şahsın aracı ve üstünü aradıklarını, daha sonra kilitli masa çekmecesini açtırıp kendisine ait silahı polislere uzattığını ve 170 TL'yi de polislere verdiğini, bilahare bu işin kapanması karşısında 50.000 TL istediklerini ve sonunda 2.500 Dolara anlaştıklarını, ...'in babasına ait mahalledeki bakkala birlikte gittiklerini ve 2.500 Dolar borç para alıp kendisiyle gelen polisle birlikte dükkana döndüklerini ve bu parayı masada oturan polise verdiğini,

daha sonra 26/10/2010 tarihinde polisiz diyen 3 şahsın yine geldiklerini, ...'in de dükkanda olduğunu, geldikleri aracın ön plakası olmadığını, 34 TN 1641 plakalı Doblo marka araçta olduğunu tespit ettiğini, parayı ayarla tekrar geleceğiz diyerek ayrıldıklarını belirttiğini, oysa aynı şahıs savcılıktaki ifadesinde ise “sanıklardan Turgay'ın kendisine bu silahın cezasının 5 yıldan başladığını belirterek dışarı çıkardığını, ...'le içeride yalnız kalıp konuyu hallettiklerini, 170 TL yi Mehmet Özgül'e yemek parası olarak verdiğini, daha sonra ... ile Mehmet Özgül'ün birlikte motosikletle gittiklerini,

Levent'in kendisine kasada bulunan 1000 Doları ver dediğini ve verdiğini, Levent'in daha sonra 1.500 Doları daha verdiğini kendisine söylediğini, ekim ayı sonlarında yine gelerek .../... -4- bu şahısların 500 Dolar daha istediklerini belirttiği”, mahkemede ise “ ...'in diğer polisle annesine para almaya gittiklerini 1.500 Dolar ile geldiklerini” belirttiği, daha önceki beyanlarının yalan olduğunu, ...'in 1.500 Dolar verdiğini belirttiğini, buna göre bu müdahalin bütün ifadelerinin birbiriyle çeliştiği, Müdahil ... emniyetteki ifadesinde “ortağı Özcan'ın kendisini aradığını, dükkana geldiğini, sivil polislerin orada olduğunu,

kilitli çekmeceden Özcan'a ait silahı bulduklarını, daha sonra Özcan'ı dışarı çıkarttıklarını 50000 TL karşılığında bu işi kapatacaklarını söyledikleri, Özcan'ın mahallede bulunan babasına ait bakkal dükkanına giderek 1.000 Dolar alarak tek başına geldiğini, daha sonra polislerin parayı az bularak 1.500 Dolar verirseniz bu olayı kapatırız dediklerini, bunun üzerine kendisinin tombul olan polisle birlikte mahalledeki bakkala gidip annesinden 1500 Dolar daha alıp getirip polise verdiğini, polisin de silahı Özcan'a verdiğini, daha önce Özcan'ın çekmecedeki 170 TL yi yemek parası olarak verdiğini belirttimiş”,

savcılıkta ise “çekmece açıldığında 170 TL ve Özcan'a ait tabancayı gördüğünü, Erhan isimli polisin 50.000 TL verirseniz bu işi kapatırız dediğini, bunun üzerine diğer polis Mehmet Özgül ile birlikte mahalledeki kendilerine ait bakkal dükkanına gittikleri annesinin haç parası olarak biriktirdiği 1500 Doları annesinden alıp polise verdiğini, daha sonra Özcan'ın da 1.000 Dolar ve 170 TL'yi de polislere verdiğini, ondan duyduğunu belirtmiş” mahkemede ise “annemin evine gittik, 1506 Dolar alıp sanıklardan Erhan'a verdim, daha sonra 6 dolarını kendisine geri iade ettiklerini,

ikinci gelişinde yine para istediklerini belirtmiş” buna göre bu kişinin de gerek mahkeme, gerek savcılık ve gerekse emniyet ifadelerinin kendi ifadeleriyle ve diğer müdahil Özcan ın ifadeleriyle çeliştiği anlaşılmıştır.

Tanık ...'in 30/11/2010 tarihinde “oğlu ...'in ifadesinden 8 gün sonra verdiği emniyetteki ifadede “oğlunun kendisine bakkal dükkanına inmesini istediği ve Özcan'ın başının dertte olduğunu söylediğini, kendisinin de eve çıkıp saklamış olduğu 1.500 Doları dükkanda Levent'e verdiğini, yanında 25-30 yaşlarında biri olduğunu” savcılıkta ise “oğlu Levent'in doğrudan eve geldiğini ve kendisinin biriktirdiği 1500 doları oğluna verdiğini, daha sonra birlikte bakkal dükkanına indiklerini, 25-30 yaşlarında bir şahsın bulunduğunu belirtmiş” mahkemede ise “oğlunun kendisine Özcan sıkıntıda diyerek para istediğini, yanında sakallı bir şahsın bulunduğunu,

hac parası olarak biriktirdiği 1.500 Doları oğluna verdiğini, oysa gerek oğlu Levent'in gerekse bu tanığın emniyet ve savcılıkta herhangi bir hac parasından bahsetmeyip mahkeme sırasında mahkemeyi etkiler şekilde hac parasından bahsettiği, buna göre bu tanığın beyanında oğlu ...'in beyanını doğrulamadığı, Keza dosya içindeki komşuları Güven Altan'a ait iş yerine ait dükkanda bulunan kamera kayıtları ve söz konusu 34 TN 1641 plakalı emniyete ait aracın GPS kayıtlarının incelenmesinde müdahillerin anlatımlarını doğrulamadığı, aracın 26/10/2010 tarihinde 13:06 ile 13:27 saatleri arasında bu aracın orada bulunduğu,

müdahillerin olay yerine 15 dakika içinde geldikleri dikkate alındığında sanıkların yaklaşık en fazla 15-20 dakika kadar bu dükkanda kaldığı, buna göre bu belirtilen sürede zaten bu kadar konuşma yapılıp rüşvet anlaşması yapılmasının mümkün olmadığı, resmi kayıtların bunu doğrulamadığı, .../... -5- daha sonra müdahil tarafından 5.000 TL para kendisine verilip polisler geldiğinde kendisine takdim edilmesinin beklendiği,

ancak polislerin de belirtilen tarihte gelmedikleri, tanıklar Recap Tapki ve ...'ın beyanlarının da diğer tanık beyanlarıyla çeliştiği, müdahillere ait sabıka kayıtlarının incelenmesinde ...'in 6136 sayılı Kanuna muhalefetten ceza aldığı, ... hakkında ise Kadıköy 1. Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 2011 tarihli hükmün açıklanmasının geri bırakılması kaydının bulunduğu, bütün aşamalarda ...'in 6136 sayılı Yasaya muhalefetten ceza aldığı,

buna göre polislerin kendisinden ruhsatsız silahtan işlem yapılması durumunda 5 yıldan fazla hapis cezası alabileceğini, buna göre işlem yapmamak için kendisinden para istediklerini belirtmesinin de doğru olmadığı, çünkü silahtan daha önce sabıkalı olan şahsın ... olduğu, bu hususun da doğrulanmadığı, keza daha önce ruhsatsız silahtan ceza almamış olan ancak kendi beyanına göre daha önce hükmün açıklanmasının geri bırakılması cezası alan şahsın 6136 sayılı Yasaya göre alacağı cezanın asgari sınırın 1 yıl olduğnu bilmesi gerektiği, zaten 6136 sayılı Kanuna göre cezanın üst sınırının 3 yıl olduğu, bunun da doğru olmadığı,

keza müdahillerin kişilik halleri de dikkate alındığında çok güven verici kişiler olmadığı, bunların beyanlarına itibar etmenin mümkün olmadığı, çünkü bu olaydan sonra 07/02/2011 tarihli soruşturmada bu dosyada müdahil olan ancak sanık sıfatıyla ifadesi alınan ... ve arkadaşı Nurullah Çelik'in müşteki Hüseyin Yelken adına kontör dolandırıcılığı ile Nurullah Çelik'in hesabına 3.497 TL nin yatırılması ve daha sonra suç üstü yapılarak hesaba bloke konması ve Nurullah Çelik ve ...'in suç üstü yakalanması durumu da dikkate alındığında bu dosyada müdahil olan ...'in beyanına itibar etmenin de mümkün olmadığı anlaşılmıştır.

Yine dosya içindeki delillerden müdahillerin anlatımına ve çoğunluk görüşüne göre de 12/10/2010 tarihinde dükkana gelen sanıkların ruhsatsız silahın müdahil Özcan'a bırakıp gitmeleri ve aradan 16 gün geçtikten sonra bu silahı ...'in kendisine ait olup ruhsatsız olduğunu bilerek emniyete kendisini ihbar etmesinin daha önce polis memurlarının çalıntı araçla ilgili yaptıkları takipte başına bir şey gelebileceği düşüncesiyle kendisini ihbar ettiği yoksa bu 16 gün içerisinde bu silahı yok etmesinin mümkün olduğu,

buna göre de müdahil anlatımına itibar edilmeyeceği ayrıca dosya içinde sanıklar tarafından takip edilen otonun müdahillerin iş yerinin bir sokak arkasında bu olaylardan sonra bulunmuş olduğu şeklindeki savunmanın da araştırılmadığı anlaşıldığından, Yukarıda anlatılan gerekçeler doğrultusunda katılanların gerek emniyet, gerek C.Savcılığı gerek mahkemedeki kendi anlatımları ile birbirlerinin çelişmesi, keza diğer müdahiller ile tanıkların anlatımları birbiriyle çeliştiği, resmi araçlara ait GPS kayıtları, komşu dükkandan alınan kamera kayıtları müdahil anlatımlarını doğrulmadığı,

sanıkların aşamalarda değişmeyen savunmaları dikkate alınarak mahkemenin kabulü ve çoğunluğun görüşünün varsayıma dayalı olduğu, herhangi rızaya dayalı rüşvet anlaşmasının ispatlanamadığı, sanıkların üzerine atılı suçu işlediklerine dair dosyada her türlü şüpheden uzak somut, kesin ve inandırıcı delillerin elde edilemediği anlaşıldığından müsnet suçlardan sanıkların delil yetersizliğinden beraatlerine karar verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumdan çoğunluğun görüşüne muhalefet ediyorum.