Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2014/2917 K.2016/5517

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Sanıklar ... ve ... hakkında rüşvet vermek ve almak suçlarından verilen beraat hükümlerinin incelenmesinde;

Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen katılan ... vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında edimin ifasına fesat karıştırmak suçundan verilen mahkumiyet hükümleri ile malen sorumlular hakkındaki müsadere kararlarının temyiz incelemesinde ise;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Sanık ...'ın...Milli Emlak Müdürlüğünde taşınır ve taşınmaz mal satış işlemlerinin takip ve sonuçlandırılması ile görevli olduğu, Milli Emlak Müdürlüğünde Kapıkule Gümrük sahasında çıkacak olan hurda demir, bakır ve alüminyum ile Sağlık ve Milli Eğitim Müdürlüğünde bulunan hurda demirlerin satışı için 28/05/2008 tarihinde yapılan ihale sonucunda ihaleyi kazanan ...'ya 17/06/2008 tarihinde yer teslimi yapıldığı, ...'nın talimatıyla işin takip ve sorumluluğunun amcasının oğlu ... tarafından yapıldığı, ...'nin de kamyonu ile hurda malzemelerin taşınması işini gerçekleştirdiği, taşınır mal şartnamesi ve sözleşme hükümlerine göre ...

Gümrük sahasının yıkımı sırasında çıkan hurda demir, bakır ve alüminyum malzemelerinin ...'ın gözetimi ve sorumluluğu altında yüklenip tartılıp ihalede oluşan birim fiyattan hesaplanarak belirlenecek bedelinin Saymanlığa yatırılmasından sonra mal teslim tutanağı düzenlenerek hurda malzemelerin götürülmesine izin verilebileceği,

ayrıca bedeli ödenmeksizin ve alıcı idarenin izin ve bilgisi dışında saha dışına kesinlikle mal çıkarılamayacağı bilinmesine karşın sanıklar ... ve ...'nın azmettirmesi ...'nin de gerçeğe aykırı kantar fişi ve mal teslim tutanaklarıyla teslim edilen malzemeleri taşımak suretiyle yardım ederek katılması sonucu ...'ın koruma ve gözetimiyle sorumlu olduğu bilirkişi raporlarıyla belirlendiği üzere 108.024,80 TL değerinde 229.880 kg hurda malzemelerin gerçek durumu yansıtmayan kantar fişi ve teslim tutanağı düzenleyerek mal edinilmesini sağladığı,

bu şekilde zimmet suçunun sübuta erdiği nazara alınarak sanıklar...ve ...'nın TCK'nın 38. maddesi uyarınca azmettiren, ...'nin TCK'nın 39. maddesine göre yardım eden olarak iştiraki ile ...'ın da asli fail olarak gerçekleştirdikleri zimmet suçundan cezalandırılmalarına karar verilmesi gerekirken suç vasfının tayininde yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hükümler kurulması,

Kabule göre de;

5237 sayılı TCK'nın 236. maddesinde edimin ifasına fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde.

2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin, “c”, “d” ve “e” bentlerinde ise edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği,

bu itibarla 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK'nın 236/2-a maddesi uyarınca yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri tarafından işlenen edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alınarak, sözleşmenin tarafı olan şirkette depo sorumlusu olarak çalışan ... ile kamyon şoförü olarak çalışan sanık ...'nin eyleminin TCK'nın 39. maddesi kapsamında yardım etme olarak değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, fail olarak cezalandırılmasına karar verilmesi,

Anayasa Mahkemesinin hükümden sonra yürürlüğe giren 08/10/2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı TCK'nın 53. maddesinde yer alan bazı ibarelerin iptaline ilişkin kararının dikkate alınamaması,

El konulan...plakalı aracın kayden maliki ve aynı zamanda sanık ...'nın babası ...'nın söz konusu aracı oğluna kiraladığını, ... plakalı aracın kayden maliki ...'in de ortak nakliye işiyle uğraştığını, ücret karşılığı taşıma işi yaptıklarını ve diğer ortaklarının ilgilendiğini belirtmeleri nazara alınarak araçların iyi niyetli 3. kişilere ait olup olmadığının tespiti bakımından; ...'in taşıma işiyle ilgilendiğini belirttiği ortaklarının dinlenmesi, araçların fiilen kimin tarafından kullanıldığının kolluk marifetiyle araştırılması,

suç tarihinde kayıt maliklerinin sürücü belgelerinin bulunup bulunmadığının tespit edilmesi ve geçmişe yönelik olarak varsa bu araçların sürücüsü olarak malen sorumlular veya sanıklar hakkında trafik kurallarına aykırılıktan verilmiş para cezası bulunup bulunmadığı hususları araştırılıp birlikte değerlendirilerek araçların iyi niyetli 3. kişiye ait olup olmadığı belirlendikten sonra müsaderesine ya da iadesine karar verilmesi gerekirken eksik soruşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,