Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2014/711 K.2016/2944

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü: Dairemizce de benimsenen YCGK'nın 20/10/2009 tarih ve 2009/1-85 Esas, 2009/242 sayılı kararında da vurgulandığı gibi, aralarında menfaat çatışması bulunduğu anlaşılan sanıkların savunmalarının, ayrı müdafiiler tarafından üstlenilmesinin sağlanması gerektiği gözetilmeksizin aynı müdafii tarafından temsil edilmeleri suretiyle Avukatlık Yasasının 38 ve 5271 sayılı CMK'nın 152. maddesine aykırı davranılması,

1163 sayılı Kooperatifler Kanununun 2, 3 ve 7. maddelerinde açıklandığı üzere, bir kooperatifin düzenlenecek ana sözleşmesinin noterce onaylanıp ilgili Bakanlıktan alınacak izinden ve tescilden sonra tüzel kişilik kazanacağı ve ancak bundan sonra kooperatif görevlilerinin kamu görevlisi gibi cezalandırabilecekleri nazara alınıp, anılan kooperatifin tüzel kişilik kazanıp kazanmadığı,

suç tarihleri itibariyle yönetim kurulu üyelerinin kimlerden oluştuğu, sanıkların hangi tarihler arasında hangi görevleri icra ettikleri, ana sözleşme ve yönetim kurulu kararlarına göre kooperatifi temsile kim ya da kimlerin yetkili olduğu ilgili Ticaret Sicil Memurluğundan sorulup varsa buna ilişkin alınan karar, ilan ve ticaret sicili gazetesi onaylı örnekleri getirtilip incelenerek sanıkların görev ve sorumluluklarının, kooperatifi temsil ve harcama yetkilerinin kimlerde olduğunun saptanmasına müteakip hükme varılması gerektiğinin gözetilmemesi,

Sanıkların ticaret sicilinde halen kaydı olan ancak vergi kaydı silinmiş ....Ltd.

Şirketi'nden gerçek bir mal ve hizmet alımına dayanmayan muhtelif tarihli üç adet sahte faturayı gider göstermek suretiyle kooperatif parasını zimmetlerine geçirdikleri iddia edilmiş ise de, harcamanın usulsüz belgeye dayandırılmasının tek başına zimmet suçunun oluşumuna yeterli olmayacağı, ayrıca sanıkların korumalarına bırakılan veya tevdii edilen paranın mal edinildiğinin kesin olarak tespitinin gerektiği ve savunmalar nazara alınarak,

usulsüz olduğu ileri sürülen faturalara konu mal ve hizmetlerin gerçekte alınıp alınmadığının ve mahkemece yapılan keşfe katılan inşaat bilirkişisinin raporunda değindiği 2007 ve 2008 yıllarında inşa edilen 4.560,90 metrekare uzunluğundaki kanal ve rögar bedeli 119.926,19 lira giderin kooperatif kayıtlarına işlenip işlenmediğinin araştırılması,

kooperatifin tüm gelir ve giderlerinin karşılaştırılmasıyla sanıkların uhdelerinde kooperatif parası bulunup bulunmadığı varsa bundan hangi sanık ya da sanıkların ne oranda sorumlu bulunduklarına dair denetime olanak verecek şekilde yeniden rapor aldırılarak sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının ve suç niteliğinin belirlenmesi gerekirken eksik soruşturmayla yazılı biçimde hüküm kurulması,

Sanıkların savunmalarında kooperatifin tahsilat ve ödemeler dahil tüm iş ve işlemlerinin yönetim kurulu başkanı sanık ... tarafından yürütüldüğünü belirtmeleri karşısında, diğer sanıkların zimmet suçunu ne şekilde işlediklerine veya iştirak ettiklerine dair varılan sonuç ile buna ilişkin delillerin dosya kapsamına uygun, mantıksal ve hukuksal bağ kurulmak suretiyle neler olduğu karar yerinde gösterilmeden yetersiz gerekçeyle mahkumiyetlerine karar verilmesi,

Kabule göre de;

Sanıkların suça konu zimmet miktarını hangi tarihte ve ne kadar ödedikleri tespit edilmeden lehlerine TCK’nın 248/2. maddesi uyarınca indirim yapılması,

Suçu TCK'nın 53/1-d maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işleyen sanıklar hakkında TCK'nın 53/5. maddesi uyarınca hükmolunan yasaklama kararında uygulama yeri olmayan aynı Kanunun 53/1-e maddesine yer verilmesi,

Hükümden sonra TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesince verilen 08/10/2015 tarih ve 2014/140 E. 2015/85 sayılı Kararın değerlendirilmesi zorunluluğu,