Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2014/7126 K.2016/8474

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Sanık ...’ın ... Okulunda memur olarak görev yaptığı, 05/12/2005 ve 06/12/2005 tarihlerinde yapılan 28 kalem kırtasiye ve 20 kalem bilgisayar malzemesi alım ihalesinin ...

Kitap Bilgisayar Firması sahibi ... üzerinde kaldığı, firmanın düzenlediği 07/12/2005 tarih, 084688 nolu ve aynı tarihli 084712 nolu faturaların tutarları olan 8255,48 YTL ve 5866,96 YTL satıcı firmaya ödeyerek alınan malzemelerin idarenin ambar görevlisine teslim edildiğini gösteren ayniyat teslim alma makbuzlarının 08/12/2005 tarihinde düzenlenip sanık ... ve okul müdürü ... tarafından imzalandığı, Milli Eğitim Müdürlüğü müfettişlerince yapılan inceleme sırasında 25/09/2006 tarihli tutanak ile tespit edilen ve her iki ihalede alınan malzemelerin bir kısmının depoda bulunmadığı,

bu itibarla malzemelerin sanık ... ve ...'nin zimmetinde kaldığı iddia ve kabul edilerek mahkumiyet hükmü kurulmuş ise de; sanığın aşamalarda firmanın malzemeleri eksik teslim ettiğini, ancak yıl sonu olduğu için para tenkisi olmasın diye ve sanık ...’nin yönlendirmesi ile malzemeler eksik olduğu halde parayı ödediklerini bilahare firmanın malzemenin tamamını teslim etmemesi nedeniyle teftiş sırasında depoda açık tespit edildiğini savunması, malzemeleri teslim eden ... hakkında da suça konu faturayı içeriği itibariyle sahte düzenlemekten tefrik edilen evrak ile ilgili olarak ...

Cumhuriyet Başsavcılığının 2007/349 sayılı dosyasında Vergi Usul Kanununa muhalefet suçundan ayrı soruşturma yürütüldüğünün anlaşılması karşısında; anılan dosyanın akıbeti araştırılarak celbiyle, faturaya ait ticari defterler de temin edilerek dava dosyası ve eklerinin bilirkişi kuruluna tevdii ile fatura tarihi itibariyle firmadan gerçek bir mal çıkışı olup olmadığı hususunda rapor aldırılması ve sonucuna göre iddia, savunma ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden, eksik soruşturmayla yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

27/06/2007 ve 14/10/2007 tarihli tutanaklarla teslim edildiği anlaşılan; zimmet konusu malzeme listeleri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak eksik teslime konu malzemelerin sayı ve kalite olarak tamamını oluşturup oluşturmadığı tespit edilerek, sonucuna göre TCK’nın 248/2. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmaması,

Suç tarihindeki ekonomik koşullar ve paranın satın alma gücü nazara alındığında, zimmete geçirildiği kabul edilen 3719 TL'nin değerinin azlığı nedeniyle 5237 sayılı TCK'nın 249. maddesi uyarınca cezadan indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve E. 2014/140; K. 2015/85 sayılı Kararının 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Suçun 5237 sayılı TCK'nın 53/1-a madde ve bendindeki hak ve yetkilerin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi sebebiyle aynı Kanunun 53/5. maddesi gereğince hak ve yetkilerin kullanımının yasaklanmasına karar verilirken hangi hak ve yetkiye ilişkin olduğu gösterilmeksizin maddenin tümünü kapsayacak ve infazda tereddüt oluşturacak biçimde hüküm kurulması,

Zimmet suçundan dolayı sanığın mahkumiyetine karar verildiği halde, kendisini vekille temsil ettiren katılan idare lehine vekalet ücretine hükmolunmaması,

Sanık ...'ın hükümden önce 22/02/2009 tarihinde vefat ettiği UYAP sisteminden temin edilen nüfus kaydından anlaşılmakla, bu hususun mahallinde araştırılarak sonucuna göre, 5237 sayılı TCK'nın 64 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri gereğince bir karar verilmesi lüzumu,