Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2014/9257 K.2017/4704

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Sanıklar hakkında tayin olunan cezaların miktarına göre bir kısım sanıklar müdafiilerinin duruşmalı inceleme istemlerinin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK'nın 318. maddesi uyarınca REDDİYLE, incelemenin duruşmasız yapılmasına, sanıklar ... ve ... hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararların, CMK'nın 231/12. maddesi karşısında itiraza tabi olup temyizi mümkün bulunmadığından, aynı Kanunun 264. maddesi hükmü de gözetilerek katılan kurum vekilinin temyiz dilekçesinin bu sanıklar yönünden itiraz mahiyetinde kabulü ile merciince değerlendirilip bir karar verilmiş olması da gözönüne alınarak,

incelemenin sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... haklarında kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik katılan ... vekili, sanıklar .... ve ........, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... müdafiilerinin temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... haklarında kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde; .... ili Dündarlı Belediyesine ait otobüs ve kamyonlarda şoför olarak görevli oldukları belirtilen sanıkların belediyeye ait otobüslerden elde edilen bilet bedelleri ile yine belediyenin kamyonları ile yapılan nakliye bedellerini zimmetlerine geçirdikleri iddiasıyla yapılan yargılamada; mahkemece tüm sanıkların zincirleme biçimde zimmet suçunu işledikleri kabul edilerek mahkumiyet hükümleri kurulmuş ise de;

Ön inceleme, tevdi ve bilirkişi raporları, alınan ifadeler ve tüm dosya kapsamına göre, Dündarlı Belediyesinin akarkayıt ihalesine belediyenin borçlu olmasından dolayı katılan olmadığı ve ihalenin bu nedenle yapılamadığı, bunun üzerine belediye başkanı sanık ...'nin sözlü talimatı ile otobüs şoförlerine bilet paralarından otobüslerin masraflarını karşılamaları ve buna dair faturaları belediyeye teslim etmeleri talimatı verildiği,

bu şekilde belediyenin içinde bulunduğu durum nedeniyle maaşlarında da aksama olan şoförlerin iş mahkemelerinde dava açtıkları ve kazandıkları, sanıkların araçların masraflarına dair belgeleri de belediyeye teslim etmeleri şeklinde gelişen olayda, sanıkların zimmet kastıyla hareket etttiklerine dair cezalandırılmalarını gerektirir, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı,

sanıkların bilet paralarının tamamını belediyeye teslim edip, harcamaların belediyeden yapılması gerekirken, kendileri tarafından bu paralar kullanılarak harcama yapılması sonucunda görev gereklerine aykırı olarak kurumun zararına neden olmak şeklindeki eylemlerinin ise suç tarihinde yürürlükte olan 765 sayılı TCK'nın 240/1. maddesinde tanımlanan suçu oluşturabileceği, son suç tarihinin de Mart 2004 olduğu dikkate alındığında zamanaşımı hükümleri de nazara alınarak bir karara varılması gerekirken yazılı şekilde hükümler kurulması,

Sanıklar ..., ..., ..., ... haklarında kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Mahkemece tüm sanıkların zincirleme biçimde zimmet suçunu işledikleri kabul edilerek mahkumiyet hükümleri kurulmuş ise de; maddi gerçeğin tam olarak ortaya çıkarılabilmesi açısından; bir kısım sanıkların da savunmalarında belediyenin içinde bulunduğu durum nedeniyle otobüs bilet satışlarından elde edilen gelir ile akaryakıt aldıklarını, araçların bakım ve onarımlarını yaptırdıklarını beyan etmeleri karşısında, öncelikle sanıkların belediyedeki görev durumlarının araştırılmasından, sanıkların ellerinde harcama ve ödemeye dair başkaca bir belge olup olmadığı sorulup varsa dosyaya temininin sağlanmasından,

23/06/2009 havale tarihli bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere bilet bedelleri karşılığında verilen her türlü faturanın belediyece kabul edilip edilmediği gibi konularda sanık ...'ın beyanına yeniden başvurulmasından sonra belediyeye ait tüm araçların suç tarihlerinde ortalama ne kadarlık akaryakıt kullandığı hususunun konunun uzmanı mahalli bilirkişi vasıtasıyla belirlenip, sanıklar tarafından sunulan fatura ve diğer belgeler ile belediyede bulunan suç tarihlerinde ödeme emirleri ile

ödemesi yapılan ve yapılmayan faturalar kıyaslanıp sanıklar tarafından tahsil edilen bilet paralarının belediyeye ait araçların akaryakıt ve diğer giderlerinde kullanıp kullanılmadığı, bu şekilde sanıkların sunduğu fatura ve belgelerdeki harcamaların hiçbir kuşkuya yer vermeyecek biçimde belediyeye ait harcamalar olup olmadığının tespiti bakımından dava dosyasının konunun uzmanı Sayıştay emekli uzman denetçilerinden seçilecek yeni bir bilirkişi heyetine tevdii edilip; belirtilen konularda her bir sanığın sorumluluğunu irdeler şekilde zimmetlerinde belediyeye ait para bulunup bulunmadığı,

varsa miktarının ne olduğu hususlarında ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınarak hasıl olacak sonuca göre sanıkların hukuki durumunun ve suç niteliğinin tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hükümler kurulması,

Sanıklar ..., ... ve ... haklarında kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise; Belediyede başkan, tahsildar ve muhasip olarak görev yaptığı belirtilen sanıklar......... ve ....'in diğer sanıkların mahkemece zimmet kabul edilen eylemlerine ne şekilde iştirak ettikleri, varılan sonuç ile buna ilişkin delillerin dosya kapsamına uygun, mantıksal ve hukuksal bağ kurulmak suretiyle neler olduğu karar yerinde ayrıntılı olarak gösterilmeden yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi, Genel olarak kabule göre de;

Zimmete geçirilen miktarın soruşturma başladıktan sonra iade edildiğinin anlaşılması durumunda denetim sonrası ortaya çıkan bu fiilin dairemizin yerleşik uygulamalarına göre mal edinme kastına bağlı olarak bir bütün halinde zimmet vasfında olacağı, aksi takdirde soruşturma başlamadan önce iade edildiğinin tespiti halinde kullanma zimmetinin söz konusu olabileceği gözetilerek eylemleri kullanma zimmeti olarak kabul edilen sanıklar ...ve ...'ın mahkemeye teslim ettikleri makbuzlardan sonra üzerlerinde belediye parası kalmadığının bilirkişi raporları ile belirlendiği,

ancak mahkemece zimmet kabul edilen miktarları hangi tarihe kadar üzerlerinde tuttukları, suç niteliğinin tayini bakımından iade tarihlerinin soruşturma başlamadan önce olup olmadığı belirlenmeden yazılı şekilde hükümler kurulması,

Kurulan hükümlerde TCK'nın 247/1-2-3, 249, 43, 248, 62. maddelerinin bu sıra dahilinde uygulanması gerektiği gözetilmeyerek aynı Kanunun 61. maddesine aykırı davranılması,

Sanık ... yönünden zimmete geçirildiği kabul edilen 392 TL'nin hükümden önce 16/11/2012 tarihinde iade edildiği nazara alınarak sanık hakkında TCK'nın 248/2. maddesinin uygulanması gerektiğinin düşünülmemesi,

Sanık ... yönünden mahkemece zimmet miktarı olarak kabul edilen 3.151,00 TL'nin suç tarihi olan 2004 yılı itibarı ile ekonomik koşullar ve paranın alım gücü nazara alındığında değerinin azlığı karşısında TCK'nın 249/1. maddesi uygulanarak cezada indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve E. 2014/140; K. 2015/85 sayılı kararının Resmi Gazetenin 24/11/2015 tarih ve 29542 sayısında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,