Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2015/10115 K.2019/5723

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü: Yüklenen suçu TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilmesine rağmen sanık hakkında aynı Kanunun 53/5. maddesinin uygulanmaması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamış, yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir. Ancak;

Sanığa CMK’nın 231. maddesi hükmü hatırlatılıp, kabul edip etmeyeceği hususunun sorulmadığı, Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 03/02/2009 tarihli ve 2008/11-250 Esas, 2009/13 sayılı Kararında da açıklandığı üzere, CMK’nın 231/6-c maddesinde düzenlenen "giderilmesi gereken zarar" kavramının, somut, belirlenebilir maddi zarar olduğu, manevi zararların bu kapsamda bulunmadığı,

suç tarihi itibarıyla sabıkasız olan sanığın duruşma tutanaklarına yansımış olumsuz bir hali bulunmadığı ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına 15/05/2012 tarihli celsede muvafakat ettiği de nazara alındığında, sanığın kişilik özellikleri ve duruşmadaki tutum ve davranışları irdelenerek yeniden suç işleyip işlemeyeceği hususunda ulaşılacak kanaate göre, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının gerekip gerekmediğine karar verilmesi gerekirken, CMK'nın 231/6. maddesindeki objektif ve subjektif koşullar değerlendirilmeksizin "Sanığın talep etmemesi sebebiyle" şeklindeki yasal ve yeterli olmayan gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması

Kanuna aykırı, O yer Cumhuriyet savcısı ile sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA 27/05/2019 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Anayasanın 38. maddesinin birinci fıkrasında “Kimse, ...kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz” denilerek “suçun kanuniliği”, üçüncü fıkrasında da “Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur” denilerek “cezanın kanuniliği” ilkesi getirilmiştir. Anayasa’da öngörülen suçta ve cezada kanunilik ilkesi, insan hak ve özgürlüklerini esas alan bir anlayışın öne çıktığı günümüzde ceza hukukunun da temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır.

Suçta ve cezada kanunilik ilkesi uyarınca, hangi fiillerin yasaklandığının ve bu yasak fiillere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak bir şekilde kanunda gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir.

Kişilerin yasak fiilleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan, hukuk devletinin temel aldığı, uluslararası hukukta ve insan hakları belgelerinde de özel bir yere ve öneme sahip bulunan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır.

Kanunilik ilkesi, özgürlüğün sınırlarının önceden bilinerek, insanın davranışlarını bu çerçevede düzenlemesini temin için getirilmiştir. Kanunilik ilkesi aynı zamanda kıyas yoluyla suç ve ceza normlarının genişletilemeyeceğini de öngörür.. Ceza yaptırımına bağlanan fiilin kanunun “açıkça” suç sayması şartına bağlanmış olmasıyla, suç ve cezalara ilişkin düzenlemelerin şekli bakımdan kanun biçiminde çıkarılması yeterli olmayıp, bunların içerik bakımından da belirli amacı gerçekleştirmeye elverişli olmaları gerekir.

Bu açıdan kanunun metni, bireylerin hangi somut fiil ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine imkân verecek düzeyde kaleme alınmış olmalıdır. Bu nedenle, belirli bir kesinlik içinde kanunda hangi fiile hangi hukuksal yaptırımın bağlandığının bireyler tarafından bilinmesi ve eylemlerin sonuçlarının öngörülebilmesi gerekir.

CMK'nın 253-255. maddelerinde düzenlenen uzlaşma hükümleri içeriğinde uzlaştırmacının kamu görevlisi sayıldığına yönelik hüküm bulunmadığından, TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve kamu görevlisi tarafından işlenebilen görevi kötüye kullanma suçunun faili olması, mümkün değildir.

Çoğunluk görüşüne ayrıca;

Antalya C.Başsavcılığı, avukat olan sanık hakkında 1136 sayılı Avukatlık Yasasının 58/1. maddesi uyarınca soruşturma izni verilmesi görüşünü, Adalet Bakanlığına bildirmiş olup, Adalet Bakanlığı “yasa hükmü gereğince kendisine verilen uzlaştırmacılık görevinden kaynaklanan eyleminde, vekil sıfatıyla yaptığı işlem bulunmadığından, uzlaştırma işleminin avukatlar dışındaki hukuk öğrenimi görmüş kişiler arasından uzlaştırmacı görevlendirilebileceği, sanığın eyleminin Avukatlık Kanunu uyarınca Adalet Bakanlığının iznine gerek duyulmadığı görüşünü bildirmiştir.

1136 sayılı Avukatlık Kanununun 3/b maddesinin Avukatlık yapabilmek için Hukuk Fakültesi mezunu olmak şartı getirdiği, CMK'nın 253/24. maddesinde de “Uzlaştırmacılar, avukatların ve hukuk öğrenimi görmüş kişilerin yer aldığı, Adalet Bakanlığı tarafından belirlenen uzlaştırmacı listelerinden görevlendirilir.” hükmü düzenlenmiştir.

Kanundaki bu düzenleme nedeniyle, hukuk mezunu olduğu aşikar olan avukatın kanun metninde yer alması ve uzlaştırmacı atanma yöntemi de dikkate alındığında, avukatın görevinden kaynaklanan suçla ilgili 1136 sayılı Yasanın 58/1. maddesinde düzenlenen izin alınmadığından, dava şartı gerçekleşmemesi yönünden de çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.

Sayın çoğunluğun bozma ilamındaki CMK'nın 231. maddesi yönünden bozma gerekçesine iki gerekçe ile iştirak etmek mümkün olmamıştır.