Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2015/1177 K.2018/9320

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Adana Barosuna kayıtlı avukat olarak görev yapan sanık hakkında soruşturma aşamasında "....isimli kişiyi temsilen Adana 10. İcra Müdürlüğünce yapılan 29/06/2009 tarihli açık artırma ihalesine katılıp Kurttepe Köyü, 5853 ada, 1 parsel, 1 no'lu taşınmazı satın alan ...'un,

bahse konu satış işlemi nedeniyle %17 oranında fazladan KDV ödediğini söyleyerek paranın iadesi için ...'un vekilliğini üstlenip Adana 3. İcra Hukuk Mahkemesinin 2009/938 esasına kayden açtığı dava sonunda fazladan ödenen miktarın iadesine dair 30/09/2009 tarih ve 2009/1131 sayılı Karara istinaden 16/10/2009 tarihli reddiyat makbuzu ile 13.430,00 Türk Lirası tutarındaki paranın yarısının kendisine verilmesini, aksi takdirde bu durumu 'a bildireceğini söyleyerek müvekkili ...'dan haksız yere para tahsil etmeye çalıştığı gibi,

müvekkilinin bu durumu kabul etmemesi üzerine 'ın vekilliğini üstlenerek sözü edilen paranın tahsili için ... hakkında Adana 1. İcra Müdürlüğünün 2010/4518 sayılı dosyası üzerinden takip başlatmak suretiyle 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 38/b maddesi hükümüne aykırı davrandığı" iddiasına yönelik olarak Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünden izin talep edildiği, Bakanlık tarafından soruşturma için 05/05/2011 tarihinde, kovuşturma için 11/08/2011 tarihinde Olur verildiği,

bu anlatıma yer verilerek iddianame yerine geçen Tarsus Ağır Ceza Mahkemesinin 30/12/2011 tarihli, 2011/344 Esas ve 2011/412 sayılı Kararı ile sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan kamu davası açıldığı anlaşılmış olup, yapılan yargılama sonucunda sanığın, Adana 10. İcra Müdürlüğünde gayrimenkulün satışına ilişkin olarak fazla tahakkuk ettirilen KDV'nin iadesi hususunda bu dosyada müşteki olarak gösterilen ... lehine dava açılamayacağı, iade için taşınmaz sahibi ...lehine KDV iadesi için dava açılması gerektiğini bilmesi karşısında, gayrimenkulün satışı için üzerine vekalet alan ... lehine dava açmasının da usule aykırı olduğu,

müşteki gözüken ...'un Adana 15. Asliye Ceza Mahkemesindeki yargılamada bu eylem sebebiyle hizmet nedeniyle emniyeti suistimal suçundan mahkum olduğu, açılan bu yanlış davadan dolayı KDV iadesinin ...'a ödenmesine sebep olarak görevini kötüye kullandığından bahisle hakkında mahkumiyet hükmü kurularak iddianamede anlatılmayan ve yargılama konusu olmayan bir hususta karar verilmesi suretiyle CMK'nın 225. maddesine muhalefet edilmesi,

Kabule göre de;

Eylem nedeniyle objektif cezalandırma şartı olan kişi mağduriyeti, kamu zararı veya kişilere haksız bir menfaat sağlanması unsurlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin denetime olanak verecek şekilde gerekçeleriyle karar yerinde gösterilmesi lüzumuna riayet edilmemesi,

Kısa süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde bu cezasının kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesi yerine infazı kısıtlayacak ve infazda tereddüt oluşturacak şekilde "...verilen cezanın aynen infaz edileceğinin bildirilmesine" karar verilmesi ile bu sırada uygulanan kanun ve maddesi karar yerinde gösterilmeyerek CMK'nın 232/6. maddesine aykırı davranılması,

TCK'nın 53/1-e maddesindeki hak ve yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle atılı suçu işlediği kabul edilen sanık hakkında aynı Kanunun 53/5. maddesinin uygulanmaması,