Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2015/12947 K.2020/697

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü: Yapılan yargılamada; hükümden önceki son sözün duruşmada hazır bulunan sanığa verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi suretiyle CMK'nın 216/3. maddesine muhalefet edilerek sanığın savunma hakkının kısıtlanması, Kabule göre de;

4721 sayılı TMK'nın 470 vd. maddelerinde vesayetin ve vasilik görevinin hangi hallerde sona ereceğinin ve sonuçlarının ne olduğu, buna ilişkin prosedürün nasıl işleyeceğinin hüküm altına alındığı, buna göre kısıtlının ölümü ile vasi tayin edilen sanığın görevinin henüz sona ermediği, vesayet makamının kararı ile bu görevin son bulacağı, yine aynı Kanunun 489 ve 491. maddelerine göre sanığın yönetimle ilgili son raporu ve kesin hesabı vesayet makamına vermekle yükümlü olduğu gibi mal varlığını kısıtlının mirasçılarına teslim edilmek üzere hazır bulundurmak zorunda olduğu,

vesayet makamınca son rapor ve kesin hesap onaylandıktan ve kısıtlının mal varlığı mirasçılarına teslim edildikten sonra vesayet makamının vasinin görevinin sona erdiğine karar vermesi üzerine vasilik görevinin sona ereceği, ayrıca vasiliğin TCK'nın 6/1-c maddesi kapsamında kamu görevi,

vasinin ise kamu görevlisi olduğu nazara alındığında.

24/07/2008 tarihinden vasilik görevinin kaldırıldığı 21/09/2010 tarihine kadar kısıtlı Mehmet Hotaman'ın vasisi olarak görev yapan sanığın, müteveffa Mehmet HOTAMAN'ın 20/04/2009 tarihinde saat 01:35'de vefat etmesinden sonra Halkbank Akçaabat Şubesi'nden 20/04/2009 tarihinde saat 14:05'de adı geçenin hesabından 11.000 TL çekerek hesabı kapattığının tespit edildiği, bu paraları nereye harcadığı hususunda vesayet makamına bilgi vermediği,

savunmasında kısıtlının talimatı ile parayı çekip kendi hesabına yatırdığını, parayı çektiği anda kısıtlının öldüğünden haberinin olmadığını, bu para ile kısıtlının borçlarını ödediğini, cenaze masraflarını karşıladığını beyan ettiği ancak herhangi bir belge ibraz edemediği iddia ve kabul edilen somut olayda;

dosya içerisinde sanık tarafından kısıtlı için yapıldığı iddia edilen bir çok harcama belgesi bulunduğunun anlaşılması karşısında, maddi gerçeğin hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde belirlenebilmesi amacıyla,

harcama belgelerinin gerçeği yansıtıp yansıtmadığı ve özellikle kısıtlı için yapılan harcamalar niteliğinde olup olmadığının harcama belgelerini düzenleyen ilgililerin bilgi ve görgülerine başvurularak ve gerektiğinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak tespitinden sonra uhdesinde kısıtlıya ait paranın bulunduğunun kesin olarak saptanması halinde görevi kapsamında kendisine tevdi edilen kısıtlıya ait paraların mal edinilmesi eyleminin basit zimmet suçunu oluşturacağı gözetilmeden, suç niteliğinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde nitelikli dolandırıcılık suçundan mahkumiyetine hükmolunması,

Suç tarihi itibarıyla yürürlükte olan ve lehe bulunan TCK'nın 158/1-f maddesindeki cezanın alt sınırının 2 yıl hapis ve 5 gün adli para cezası olarak belirlenmesine ve sanık hakkında cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlendiğine ilişkin herhangi bir ibareye yer verilmemesine rağmen temel cezanın gerekçe gösterilmeksizin 3 yıl hapis ve 1200 gün adli para cezası olarak tayini,

Sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendine uyduğu kabul edildiği halde, aynı Yasanın 158/1-son maddesinin 2. cümlesinin uygulanmaması,

TCK'nın 53. maddesinin Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı doğrultusunda uygulanması lüzumu,

Suçu TCK'nın 53/1-c maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanık hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesi uyarınca

hak yoksunluğuna karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,