Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2015/7005 K.2019/9757

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü: Sanığın temyiz dilekçesi ekinde sunduğu 04/08/2010 günlü sağlık kurulu raporundan sanıkta "bipolar bozukluk, manik epizod" isimli akıl hastalığı bulunduğunun anlaşılmasına göre, suç tarihinde şuur ve harekat serbestisini tamamen veya kısmen ortadan kaldıracak şekilde akıl hastalığına duçar olup olmadığının ve ceza ehliyetinin bulunup bulunmadığının Adli Tıp Kurumunca tespitinden sonra sonucuna göre hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi, Kabule göre de;

5237 sayılı TCK'nın 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde “kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi” şeklinde “kamu görevlisi” tanımının yapıldığı, maddenin gerekçesinde de “...kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegane ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır” dendikten sonra kamusal faaliyetin “Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir” biçiminde tanımlandığı,

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12/04/2011 tarihli ve 2010/9-258 Esas, 2011/46 sayılı Kararında “5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendindeki “kamu görevlisi” tanımında yer alan “katılan kişi” ibaresi ile madde gerekçesinde yer alan “kamusal faaliyet” açılımından hareketle, bir kimsenin ceza yasası uygulamasında “kamu görevlisi”, yapılan faaliyetin de “kamusal faaliyet” sayılabilmesi için, kamu adına yürütülen bir hizmetin bulunması,

bunun da Anayasa ve yasalarda belirlenmiş usullere göre verilmiş bir siyasal karara dayalı olması ve ayrıca faaliyetin kamuya ait güç ve yetkilerin kullanılması suretiyle gerçekleştirilmesi gerekmektedir” denildiği, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 1. maddesindeki avukatlığın kamu hizmeti ve yargının kurucu unsurlarından olduğuna ilişkin belirleme, 2. maddesinde yazılı amacı, 76/1 ve 109/1-2. maddelerindeki Baroların ve Türkiye Barolar Birliğinin

kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları olduğuna ilişkin hükümler ile 5237 sayılı TCK'nın 6/1-c maddesindeki tanım ve gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde. 1136 sayılı Kanunun 35/1 ve 35/A maddelerinde yazılı ve münhasıran avukatlar tarafından yapılabilecek iş ve işlemler ile uzlaştırma işlemi ve Barolar ile Türkiye Barolar Birliğinin organlarında ifa ettikleri görevleri yönünden avukatların kamu görevlisi olduklarında kuşku bulunmadığı,

5237 sayılı TCK'nın 5. maddesinin 01/01/2009 tarihinde yürürlüğe girmiş olması nedeniyle anılan Kanunun genel hükümlerine aykırı olan sınırlayıcı nitelikteki Avukatlık Kanununun 62. maddesinin özel nitelikteki görevi kötüye kullanma suçları açısından zımnen ilga edilmiş sayılmasının gerektiği ve TCK'nın 247. maddesine göre zimmete geçirilen malın devlete veya özel kişilere ait olmasının suçun oluşması bakımından öneminin bulunmadığı da nazara alınarak,

dosya kapsamına göre Tekirdağ Barosuna kayıtlı olup, 26/04/2008 tarihli vekaletname ile mağdurun avukatlığını üstlenen sanığın, mağdurun alacağına karşılık borçlu ...'dan 04/05/2009 tarihinde haricen tahsil ettiği 1.500 TL ile yine borca mahsuben aldığı 500 TL bedelli senedi mağdura vermeyerek görev ve yetkisi nedeniyle tahsil ettiği parayı katılana teslim etmeyip mal edinmesi şeklindeki eylemi sonucu basit zimmet suçunun tüm unsurlarıyla oluştuğu;

mağdur lehine borçlu ... hakkında Hayrabolu İcra Müdürlüğünün 2007/980 sayılı dosyası üzerinden yürüttüğü takipte 20/05/2008 tarihli reddiyat makbuzu ile tahsil ettiği 408,60 TL'yi uhdesinde tutmak fiilinin ise hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması,

5237 sayılı TCK'nın cezaların toplanmasına dair bir hüküm içermediği, 5275 sayılı Yasanın 99. maddesi uyarınca yapılacak toplama işleminin ise aynı Yasanın 101. maddesindeki usule göre infaz sırasında yapılması gerektiği gözetilmeden cezaların toplanmasına karar verilmesi,

Suçun 5237 sayılı TCK'nın 53/1-e maddesindeki hak ve yetkilerin kötüye kullanılması suretiyle işlendiği kabul edilmesine rağmen, aynı Kanunun 53/5. maddesi gereğince, ayrıca, bu bentteki hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanması yerine avukatlık hak ve yetkisini kullanmasının yasaklanmasına şeklinde sınırlı ve hükümde belirtilen gün sayısının yarısından az olacak şekilde hak yoksunluğuna hükmolunması ile hak yoksunluğuna hükmolunacak sürenin hapisten çevrili adli para cezası ile doğrudan hükmolunan adli para cezası gün miktarının toplamına göre belirlenmesi,

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19/06/2007 tarihli ve 2007/10-108 Esas, 2007/152 Karar sayılı ilamında belirtildiği üzere, yasa koyucunun ayrıca adli para cezası öngördüğü suçlarda, hapis cezasının alt sınırdan tayini halinde mutlak surette adli para cezasının da alt sınırdan tayini gerektiği yönünde bir zorunluluk bulunmamakta ise de yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin adli para cezasının alt sınırın üzerinde 90 gün olarak tayin edilmesi,

Sanığın adli sicil kaydında yer alan Edirne (Kapatılan) 1. Sulh Ceza Mahkemesine ait hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararın CMK'nın 231/11. maddesi gereğince ele alınması için mahkemesine ihbarda bulunulması gerektiğinin nazara alınmaması,

Gerekçeli karar başlığında suç tarihlerinin 20/05/2008 ve 04/05/2009 yerine 24/06/2010 olarak gösterilmesi suretiyle CMK'nın 232/2-c maddesine muhalefet edilmesi,