Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2016/2025 K.2018/9246

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Sanık hakkında özel belgede sahtecilik suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün yapılan incelemesinde;

Anayasa Mahkemesinin TCK'nın 53. maddesinde yer alan bir kısım ibarelerin iptaline ilişkin 08/10/2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı Kararının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün bulunmuş, yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Kahramanmaraş 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 2006/501 Esas ve 2007/106 Karar sayılı ilamında yer alan kesin nitelikteki adli para cezasının tekerrüre esas olamayacağının gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafin ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak bu hususun yeniden yargılama yapılmaksızın düzeltilmesi mümkün bulunduğundan aynı Yasanın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak hüküm fıkrasının tekerrür hükümlerinin uygulanmasına ilişkin bendinin tümüyle hüküm fıkrasından çıkartılması suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Sanık hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün yapılan incelemesinde ise;

TCK'nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceği, madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde.

2. fıkranın "a" ve "b" bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili görevlilerin, "d" bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceği, bu itibarla 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan, bu nedenle dolaylı failliğe elverişli bulunmayan ve TCK'nın 235/2-(a-2) maddesi uyarınca ihale sürecinde görevli kişiler tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçunun ihaleye teklif veren sanık tarafından işlenemeyeceği,

bu suça iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alındığında kamu görevlileri hakkında açılmış bir kamu davası bulunmaması, asli faili bulunmayan suça şerikliğin mümkün olmaması ve suça konu sahte özel belgenin ihale yetkilisine verilmesi eylemiyle ilgili olarak özel belgede sahtecilik suçundan ayrıca hüküm kurulduğu da gözetilerek unsurları oluşmayan atılı ihaleye fesat karıştırma suçundan dolayı sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği halde yanılgılı değerlendirmeyle yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

Kabule göre de;

Sanık hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17/c maddesi yollamasıyla anılan Yasanın 59/1. maddesi uyarınca yasaklama kararına hükmedilmemesi,

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve E. 2014/140; K. 2015/85 sayılı iptal kararının Resmi Gazete'nin 24/11/2015 tarih ve 29542 sayısında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

5237 sayılı TCK'nın 58/6. maddesine göre tekerrüre esas alınan Kahramanmaraş 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 2006/501 Esas ve 2007/106 Karar sayılı ilamında yer alan kesin nitelikteki adli para cezasının tekerrüre esas alınamayacağının gözetilmemesi,