Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2016/2037 K.2018/2286

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi; Zimmet suçundan zarar gören Hazinenin vekili aracılığıyla vermiş olduğu 08/08/2016 havale tarihli dilekçeyle davaya katılma isteminde bulunup hükmü temyiz ettiğinin anlaşılması karşısında, 3628 sayılı Kanunun 17 ve 18. maddeleri ile CMK'nın 237/2. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak davaya katılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

...

Esnaf ve Sanatkarlar Kredi ve Kefalet Kooperatifi yönetim kurulu başkanı olan sanığın, kooperatif ortaklarından makbuz vermeksizin 21.528 TL, kooperatif avukatlarından da 2.925 TL olmak üzere toplam 24.453 TL tahsil etmesine rağmen 23.838 TL’yi bankaya yatırmadığı ve kooperatif defter ve kayıtlarına da işlemeyerek zimmetine geçirdiği iddia ve kabul olunan olayda; sanığın teftiş aşamasında alınan beyanında kooperatif ortaklarından ve avukatlarından para tahsil ettiğini ikrar etmekle beraber tahsil ettiği tüm parayı kooperatif adına harcadığını, bu cümleden olarak;

tanık ...’a aylık 2000TL,...’e 2.500 TL,...’e 1.500 TL, yemek ücreti olarak her hafta 40 TL ve icra takip masrafı olarak da Avukat ...’e 1.100 TL, Avukat ...’e 195 TL verdiğini ancak bu harcamalar karşılığında belge almadığını savunması ile mahkemece aldırılan bilirkişi raporları arasında açık çelişki bulunması karşısında, maddi gerçeğin hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkarılabilmesi açısından, öncelikle avukat tanıklar ... ve ... tekrar duruşmaya çağrılıp sanığın savunması doğrultusunda icra masrafları nedeniyle kendilerine sanık tarafından ödeme yapılıp yapılmadığı hususunun sorulmasından sonra,

bu beyanlar ile tanıklar ..., ... ve...’in sanığın savunmasında belirttiği miktardan daha az bir paranın kendilerine ödendiğine yönelik beyanları ve teftiş sırasında kooperatif yönetim ve genel giderleri için harcanan 4.919TL’nin içeriği de dikkate alınacak, çelişkileri giderecek şekilde yeni bir bilirkişi raporu aldırılmasından sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden eksik araştırma ile yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması,

Kabule göre de;

Zimmetin, teftiş sırasında müfettişlik tarafından kooperatife borcu olduğu tespit edilen ortakların beyanlarının alınması sırasında, bazı ortakların sanık tarafından kendilerine verilen kooperatif makbuzu niteliği taşımayan tahsilat belgelerini ibraz etmeleri, makbuz verilmeyen ortaklarının da beyanda bulunmaları üzerine daire dışı bilgi ve belgelerle belirlenebildiğinden, sanığın eylemini zimmetinin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla gerçekleştirdiğinin anlaşılması karşısında nitelikli zimmet suçunu oluşturacağı ve TCK'nın 247/2. maddesinin uygulanması gerektiği nazara alınmadan yazılı şekilde basit zimmet suçundan hüküm kurulması,

Yüklenen suçu TCK'nın 53/1-d maddesindeki hak ve yetkilerin kötüye kullanılması suretiyle işlediği kabul edilmesine rağmen sanık hakkında aynı Kanunun 53/5. maddesi uyarınca hak yoksunluğuna hükmedilmemesi,

Sanığın tutuklulukta geçirdiği sürelerin TCK'nın 63. maddesi uyarınca cezasından mahsup edilmemesi,

Anayasa Mahkemesinin TCK’nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı Kararının değerlendirilmesi lüzumu,