Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2016/2211 K.2018/3542

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü: Bozmaya uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak;

4734 sayılı KİK'nun 18. maddesinde idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulanacak usullerin, açık ihale, belli istekliler arasında ihale ve pazarlık usulü olarak sayıldığı, 15/08/2003 tarih ve 4964/12 sayılı Kanunla iptal edilerek madde metninden çıkartılan aynı Yasanın 22/d maddesinde düzenlenen doğrudan temin yönteminin bir ihale usulü olmadığı ve ihaleye fesat karıştırma suçuna konu olamayacağı gözetildiğinde;

hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen sanığın bildirmesi ile idareye verdiği teklif mektuplarındaki rakamı diğer teklif verenlerin miktarından daha düşük olarak değiştirmek suretiyle alımın kendisinden yapılmasını sağlamak şeklindeki oluşa uygun olarak sübutu kabul edilen eyleminin iştirak halinde görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı, alımın kendisinden yapılması nedeniyle yarar sağladığı ve daha düşük miktarda teklif sunan diğer firma sahibinden alım yapılmasına engel olmak suretiyle de mağduriyetine sebep olduğu,

bu suretle de objektif cezalandırma koşulunun oluştuğu, TCK'nın 40/2. maddesi uyarınca sanığın özgü suç niteliğindeki görevi kötüye kullanma suçuna iştirak edebileceği nazara alınarak görevi kötüye kullanma suçundan ceza tayini yerine suç vasfında hataya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

5237 sayılı TCK'nın 43. maddesinin uygulanabilmesi için "bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi"

gerektiği, sübutu kabul edilen eylemin değişik zamanlarda gerçekleştirildiğine dair iddia ve kesin delil bulunmaması karşısında zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağı gözetilmeden sanık hakkında fazla ceza tayini,

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve E. 2014/140; K. 2015/85 sayılı Kararının Resmi Gazetenin 24/11/2015 tarih ve 29542 sayısında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle sanık hakkında TCK'nın 53/1. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,