Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2016/3433 K.2020/11796

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Nitelikli dolandırıcılık suçundan açılan kamu davasında katılan sıfatını alabilecek surette doğrudan zarar görmesi söz konusu olmayan, bu nedenle sanık ... hakkında bu suçtan verilen beraat hükmünü temyiz etme hakkı bulunmadığı anlaşılan Hazinenin vekili aracılığı ile yapmış olduğu buna münhasır temyiz istemi ile sanıklar ... ve ... müdafin sonuç ceza miktarları itibarıyla koşulları bulunmayan duruşmalı inceleme taleplerinin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 317 ve 318. maddeleri uyarınca ayrı ayrı reddiyle, incelemenin katılan ... vekilinin sanık ... hakkında dolandırıcılık suçundan verilen beraat hükmüne,

sanıklar ... ve ... müdafin ve sanık ...'ın mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarıyla sınırlı ve duruşmasız olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanık ...'nin hizmet alımı niteliğindeki işi 4734 sayılı Kanun hükümleri uyarınca ihale yapmak suretiyle yaptırması gerekirken görevinin gereklerine aykırı hareket ederek ihale yapmadan ve herhangi bir karar almadan sözleşme yapmak suretiyle kişilere menfaat sağladığı gibi ihale düzenlenmesi durumunda katılacak kişilerin mağduriyetine de neden olarak icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunu işlediği tüm dosya kapsamı itibarıyla sabit olmakla tebliğnamede yer alan bu yönden bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiş, yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere,

mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre adı geçen sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan dönüşen icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan kurulan mahkumiyet hükmü yönünden sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Sanıklar ... ve ...'nin zimmetlerinde kaldığı kabul edilen malzemeleri belediye sınırları içerisinde yapılan düzenleme çalışmalarında kullandıkları, imar uygulamaları sırasında zarar gören vatandaşlara dağıttıkları, kamu kurumlarına malzeme verdikleri savunmasında bulundukları, malzeme açıklarını belirleyen ve kontrolör tarafından aldırılan iki sayfadan ibaret 25/05/2009 tarihli teknik bilirkişi raporunda malzemelerin ne şekilde alındığı, nerelere harcandığı, açık miktarlarının ne şekilde belirlendiği hususlarının denetime olanak verecek şekilde incelenmediği nazara alınarak;

suça konu malzemelerin alımına ve kullanılmasına ilişkin tüm evrakların eksiksiz şekilde temin edilerek, mahallinde uzman bilirkişilerin iştirakiyle ve malzeme verildiği iddia olunan kişiler tanık olarak dinlenerek kendilerine verilen malzemeler sorulmak ve yer gösterilmek suretiyle alınan ve kullanılan malzeme miktarlarının belirlenmesi sonrasında, dosyanın kül halinde Sayıştay emekli uzman denetçilerinden oluşacak bilirkişi kuruluna tevdi ile sanıkların uhdesinde kalan belediyeye ait malzeme bulunup bulunmadığı,

varsa miktarının ve değerlerinin ne kadar olduğu hususlarında rapor alınmasından sonra sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde sanıklar ... ve ... hakkında zimmet suçundan mahkumiyet hükümleri kurulması,

Suç tarihinde Aralık Belediyesinde belediye mali hizmetler müdürü olarak görev yapan sanık ...'ın, belediye başkanı olan sanık ... tarafından imzalanan hizmet sözleşmesinden kaynaklanan ve kesinleşen icra takibine konu edilen alacağı, belediye başkanının talimatı ile ödediği, suç kastı ile hareket ettiğine dair cezalandırılması için yeterli, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı, beraatine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan mahkumiyetine karar verilmesi,

Sanık ...'nin sanık ... ile görüşerek 4734 sayılı Kanun hükümleri uyarınca ihale yapılmak suretiyle alınması gereken hizmet niteliğindeki işi ihale yapılmadan hizmet sözleşmesi ile üstlendiği, sanığın aşamalarda hibe programları ile ilgili olarak belediyeye giderek işi üstlendiğini, sanık ...'nin ise bu sanığın belediyeye gelerek hiçbir peşin bedel talep etmeden proje hazırlayabileceğini ifade ettiği savunmasında bulundukları anlaşılmakla, kamu görevlisi olmayan kişilerin özgü suç niteliğindeki görevi kötüye kullanma suçuna TCK'nın 40/2. maddesi uyarınca azmettiren veya yardım eden sıfatıyla iştirak edebilecekleri nazara alındığında,

sanığın sübut bulan eyleminin TCK'nın 38. maddesi gereğince sanık ...'yi icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunu işlemeye azmettirme olarak değerlendirilmek suretiyle cezalandırılmasına karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirmeler sonucu yazılı şekilde beraatine karar verilmesi,

Kabule göre de; Suç tarihlerinde Aralık Belediyesinde zabıta personeli olarak görev yapan sanık ...'ye Belediye Zabıta Yönetmeliğinin 42. maddesi uyarınca zabıta hizmetleri dışında bir görev verilemeyeceğinin anlaşılması karşısında, sübutu kabul edilen, kendisine teslim edilen belediyeye ait malzemeleri mal edinme şeklindeki eyleminin zincirleme hizmet sebebiyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı gözetilmeden, dosya kapsamına ve bu konudaki mevzuata uygun düşmeyen gerekçelerle zimmet suçundan hüküm kurulması,

5237 sayılı TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken söz konusu maddenin 1. fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlarla aynı Kanunun 3. maddesinin 1. fıkrasındaki "Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur." şeklindeki yasal düzenlemeler ile dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetle değerlendirilip, denetime olanak verecek şekilde ve somut gerekçeler de gösterilmek suretiyle ilgili kanun maddesindeki cezanın alt ve üst sınırları arasında takdir hakkının kullanılması,

temel cezaların hak ve nesafete uygun bir şekilde tayin edilmesi gerekirken, çok daha vahim eylemlerde uygulanmadığı halde, belirtilen ilkelere ve 5237 sayılı TCK'nın 3/1. maddesindeki orantılılık ilkesine aykırı olarak, temel cezalar zimmet suçundan alt sınırdan fazlaca uzaklaşılarak, icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan ise azami hadden belirlenerek sanıklar hakkında fazla cezalar tayini,

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli, 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı Kararının 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

01/03/2012 ve 24/04/2012 tarihli celselerde kamu davasına katılmalarına karar verilen Hazinenin ve Aralık Belediye Başkanlığının gerekçeli karar başlığında müşteki sıfatıyla gösterilmek suretiyle CMK'nın 232/2-b maddesine muhalefet edilmesi,