Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2016/4806 K.2019/11929

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Suça konu edimin yapım işlerine ilişkin olması nedeniyle sanığın eyleminin TCK'nın 236/2-d maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ancak.

5237 sayılı TCK'nın 236. maddesinde edimin ifasına fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığından, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde.

2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri, “c”, “d” ve “e” bentlerinde ise edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri suçun faili olabileceğinden, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiğinden,

5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK'nın 236/2-d maddesi uyarınca edimin ifası sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alındığında; tesellüm-kabul işlemini yapan kamu görevlileri hakkında ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararlar verildiği,

faili olmayan suça şerikliğin mümkün olamayacağı, bu itibarla sanığın özgü suç niteliğindeki ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçuna azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabileceği, söz konusu suçun 5237 sayılı TCK'nın 257. maddesinde öngörülen cezasının üst sınırı itibarıyla aynı Kanunun