Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2016/5425 K.2017/5297

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

CMK'nın 260/1. maddesine göre ihaleye fesat karıştırma suçundan katılan sıfatını alabilecek surette zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükmün vekili tarafından temyiz edilmesi karşısında, 3628 sayılı Yasanın 18. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak katılma talebinin kabulüne, incelemenin katılan ... Başkanlığı ile birliğin görevini devralan ... vekillerinin, müşteki ... Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığı adına Hazine vekilinin tüm hükümlere, O yer Cumhuriyet Savcısının sanık ... hakkında kurulan beraat hükmüne, sanıklar ..., ..., ... müdafiilerinin ise sanıklar hakkında verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

1-Sanık ... müdafiin 26/01/2012 tarihinde tebliğ edilen hükmü 1412 sayılı CMUK'nın 310/1. maddesinde öngörülen bir haftalık yasal süreden sonra 03/02/2012 tarihinde temyiz ettiği anlaşıldığından, tebliğnamedeki temyizin reddine karar verilmesi yönündeki mütalaaya karşı verdiği 14/02/2014 tarihli dilekçesi ekinde sunduğu Hükümet Tabibince onaylanmamış olan 31/01/2012 tarihli rapor kapsamı ile 5271 sayılı CMK'nın 40, 41, 42. maddeleri ve gerekçeleri uyarınca yerinde görülmediğinden, sanık ... müdafiin temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek aynı Kanunun 317. maddesi uyarınca REDDİNE,

2-Sanıklar ..., ve ... hakkında görevi kötüye kullanma, resmi belgede sahtecilik ve kamu kurumu zararına dolandırıcılık suçlarından kurulan mahkumiyet hükümleri ile sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında kurulan beraat hükümlerinin incelenmesinde,

Evlenmekle soyadı ... olarak değişen sanık ...'in hüküm fıkrasında soyadının ... olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir yazım hatası kabul edilmiştir.

Dairemizce de benimsenen YCGK’nın 21/09/1999 gün ve 208/205 sayılı, 11/06/1996 tarih ve 129/137 sayılı, 02/05/1994 tarih ve 102/130 sayılı içtihatlarına göre kamu görevlileri haklarında gereksiz yere dava açılmasını önlemek ve kamu görevinin aksamadan yürütülmesini sağlamak amacıyla özel soruşturma yöntemine tabi tutuldukları, suçun niteliğini belirleme yetkisinin soruşturma ve iddianame tanzimi sırasında C.Savcısına tanınan haklardan olduğu,

izin alınmadan soruşturulacak bir suçtan iddianame ile dava açılması ve kovuşturma aşamasına geçilmiş olması halinde, yeniden soruşturma aşamasına dönülmesi düşünülemeyeceği, somut olayda da sanıkların eylemlerinin ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturduğu iddiasıyla 3628 sayılı Yasa uyarınca yapılan soruşturma sonunda açılan kamu davasında suç niteliğinin değişmesi halinde, 4483 sayılı Yasaya göre soruşturma izni alınmasına gerek bulunmadığı ve yargılamaya devam edilmesi gerektiğinden, tebliğnamedeki sanıklar ... ve ... hakkında soruşturma izni alınması gerektiği hususunda bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

a)Anayasanın 141, 5271 sayılı CMK'nın 34, 230 ve 289/1-g maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının sanığı, katılanı, Cumhuriyet Savcısını ve herkesi tatmin edecek, Yargıtay denetimine olanak verecek biçimde gerekçeli olması Yargıtayın gerekçelerde tutarlılık denetimi yapması ve bu açılardan mantıksal ve hukuksal bütünlüğün sağlanması için kararın dayandığı tüm verilerin, bu veriler konusunda mahkemenin ulaştığı sonuçların, iddia, savunma ve tanık anlatımlarına ilişkin değerlendirmelerin açık olarak gerekçeye yansıtılması ilkelerine uyulması gerektiği gözetilmeden, gerekçeden yoksun olarak sanıklar ... ve... haklarında yazılı şekilde beraat hükümleri kurulması,

b)Sanıklar ...'ün ... Başkanı ve Vali Yardımcısı, sanık ...'ın birlik müdürü olduğu 2007 ve 2008 yıllarında kanalizasyon işi yapılıp bitirildikten sonra ihale yapılmış gibi evrakların düzenlendiği, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'ın maliyet belirleme, muayene ve kabul ve ihale komisyonlarında görev aldıkları, 2008 yılı ihalesiyle ilgili olarak sözleşmede belirtilen 35.000 TL'nin ödenmemesi üzerine ...

Asliye Ticaret Mahkemesine açılan 2008/310 Esas 2009/49 Karar sayılı dosyadaki ilama göre işin maliyetinin 7.664,54 TL olduğu tespit edildiğinin anlaşılması karşısında.

Asliye Ticaret Mahkemesinin sözü edilen dosyasının da getirtilip incelenerek, sanık ...'ün birliğin paraları üzerinde denetim ve muhafaza yükümlülüğü bulunup bulunmadığı ve paraya zilyetliği olup olmadığı araştırılarak, eylemlerinin zimmete teşebbüs ve resmi belgede sahtecilik suçlarını oluşturup oluşturmayacağının değerlendirilmesi ile hasıl olacak sonuca göre birlik çalışanları olan ve ihaleyle ilgili işlemlerde görevlendirilen diğer sanıklar ve kanalizasyon işini yapan firma yetkilisi sanık ... ile şirket müdürü ...'ın da söz konusu eylemlere iştirak ettiklerinin anlaşılması karşısında,

kamu görevlisi olmayan sanıkların TCK'nın 40/2. maddesi de gözetilerek ve birlik çalışanı sanıkların süreçte aldıkları görev ve sorumlulukları ayrı ayrı değerlendirerek hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken, sanıkların sözleşmeli olarak çalıştıkları, işten atılma korkusuyla söz konusu imzaları attıkları şeklindeki yasal olmayan gerekçelerle ve eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

c)Kabule göre de;

-Sanık ...'ın 2007 yılındaki ihaleyle ilgili olarak sanık hakkında açılmış bir kamu davası bulunmadığı, zamanaşımı süresi içinde işlem yapılabileceği gözetilmeden bu eylem yönünden de görevi kötüye kullanma suçundan mahkumiyetine karar verilmesi,

-TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve kamu görevlisi tarafından işlenebilen görevi kötüye kullanma ve kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği suçlarına iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alınarak, kamu görevlisi olmayan sanıklar ... ve ...'ın TCK'nın 40/2. maddesi uyarınca azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulması gerektiği gözetilmeden asli fail gibi cezalandırılmalarına karar verilmesi,

-Sanıkların eyleminin zincirleme resmi belgede sahtecilik suçunu oluşturduğu kabul edilmesine rağmen, TCK'nın 43. maddesi uygulanmayarak hükümde çelişki oluşturulması,

-Yüklenen suçu TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanıklar ... ve ... hakkında aynı Kanunun 53/5. maddesi uyarınca hak yoksunluğuna karar verilmesi gerektiğinin nazara alınmaması,

-Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı Kararının 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

-Beraat kararlarının CMK'nın 223. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen hallerden hangisine dayandırıldığının belirtilmemesi,

-Sanıkların adli sicil kayıtlarının dosya arasına alınmaması,

-Adli emanetin 2010/622 sırasında kayıtlı emanet eşyaları hakkında bir hüküm kurulmaması,