Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2016/6729 K.2020/12393

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi; CMK'nın 260/1. maddesine göre zimmet suçundan katılan sıfatını alabilecek surette zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının olması, vekilinin davaya katılma talebinde bulunması ve hükmü yasal süresinde temyiz etmesi karşısında, 3628 sayılı Yasanın 18. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak sanık hakkında açılan kamu davasına CMK'nın 237/2. maddesi hükmü uyarınca katılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

... ile yapılan sözleşme gereğince sayısal ... bayiliğine hak kazanan sanıkların, sözleşmenin 3/o maddesinde belirtildiği üzere toplanan oyun bedellerinin tamamının, Milli ... İdaresine ait olması nedeniyle, bankada açtırılan hesaba her hafta yatırılması gerektiği, bayilik sözleşmesinden doğan tüm yükümlülüklerin sanıklara ait olduğu, 320 sayılı ... Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 58 ve 59. maddeleri hükmüne göre 3670 sayılı Milli ...

Teşkiline Dair Kanunun halen yürürlükte bulunduğu anlaşılan 12. maddesinde ...

İdaresine ait malların devlet malı sayıldığı ve bunları zimmete geçirenlerin devlet malları ve paraları hakkında hükmedilecek cezalara tabi olduğunun belirtilmesi karşısında, işlerin fiilen hangi sanık tarafından yürütüldüğü tanık beyanları, vergi ve muhasebe kayıtları ile değerlendirildikten sonra eylemi sübut bulan sanık hakkında zimmet suçundan mahkumiyet hükmü kurulması gerektiği gözetilmeden yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde beraat kararları verilmesi,

Kanuna aykırı, katılanlar vekillerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA 24/09/2020 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(Muhalif) (Muhalif Üye)

KARŞI OY

Dairemiz çoğunluğunca, Milli ... İdaresiyle sayısal oyunlar bayilik sözleşmesi imzaladığı halde elde ettiği paraları ihtarnameye rağmen idareye yatırmayan sanığın eyleminin zimmet suçunu oluşturacağından bahisle hükmün diğer yönleriyle bozulmasına karar verilmiş ise de;

TCK’nın 247. madde hükmü uyarınca zimmet suçunun faili ancak bir kamu görevlisi olabilir.

Aynı Kanunun 6/1-c maddesinde “Kamu görevlisi deyiminden, kamusal faaliyetin yürütülmesine atama ya da seçilme yoluyla veya herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi” şeklinde düzenleme yapılmıştır. Milli ... İdaresinin Teşkiline Dair 3670 sayılı Kanunun 12. maddesinde “... idaresine ait mallar Devlet malıdır. Bunları çalanlar, ihtilas edenler, zimmete geçirenler veya her ne suretle olursa olsun suistimal edenler ve ... biletlerini taklit veya tahrif edenler Devlet malları ve paraları hakkında ika olunan bu gibi suçlara mürettip cezalara tabidirler.” şeklindeki düzenleme Milli ... personeliyle ilgili olup bu düzenlemede sayısal oyun bayilerinden ve onların cezai sorumluluğundan bahsedilmemiştir.

Sanıklar Milli ... mensubu olmadığı gibi kamu görevlisi de değildir. İdare ile özel hukuk hükümleri uyarınca bayilik sözleşmesi yapmış olmaları onları milli ... personeli haline getirmeyeceği gibi TCK’nın 6/1-c maddesinde tanımlanan kamu görevlisi ve yaptığı işi de kamusal faaliyet haline getirmez. Sözleşme hükümleri uyarınca sanıklarla Milli ... İdaresi arasında alacak-borç ilişkisi doğuran hukuki ihtilaf meydana gelmiştir.

Diğer taraftan, Anayasanın 38/8. madde ve fıkrasındaki “Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğün yerine getirilmemesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz.” hükmü uyarınca sözleşme ile kişilere cezai sorumluluk yüklenemez.

Bu nedenlerle beraat hükümlerinin Onanmasına karar verilmesi yerine başka yönleriyle bozulmasına dair çoğunluk görüşüne karşıyım. 01.10.2020

... Başkan

KARŞI OY

Ceza ve güvenlik yaptırımlarının uygulanabilmesi için fiili kanunun açıkça suç sayması gerektiğinden, suç ve cezaların şeklî bakımdan kanunla düzenlenmesi yeterli olmayıp, içerik bakımından da belirli amacı gerçekleştirmeye elverişli olması gerekmektedir.

Diğer taraftan, suç ve yaptırımların ancak yasayla düzenlenebileceği, Anayasamızın 7. maddesi gereğince yasama yetkisinin TBMM'ne ait olduğu, idari organların kararname, tüzük, yönetmelik vs. gibi işlemlerle suç ve ceza ihdas edemeyeceği, 5237 sayılı Kanunun 2. maddesi, Anayasamızın 13, 38 ve 91. maddeleri uyarınca idarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamayacağı açıkça ortaya konmuştur (YCGK. 24.05.2016 gün ve 228/270 sayılı kararı).

Keza, ceza hukukunda kıyas yoluyla suç ve suçlu ihdası kabul edilmemiş, genişletici yorumların sanık aleyhine olması da mümkün görülmemiş, hukuk güvenliğini korumak uğruna cezalandırılabilirliğin alanını dar tutmanın isabetli olacağı ifade edilmiştir (Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, İzzet Özgenç, sh. 115).

Bu bağlamda; sayısal ... bayilerinin kamu görevlisi sayılacaklarına dair mevzuatımızda açıkça bir düzenleyici hüküm bulunmamaktadır.

Yürüttükleri görevleri itibariyle “kamu görevlisi”, faaliyetleri bakımından da “kamusal faaliyette” bulundukları söz konusu olmayan, dolayısıyla ceza hukuku anlamında “kamu görevlisi” sayılmaları imkansız olan sayısal ... bayilerinin yasayla düzenlenmesi gereken hukukî statülerinin özel hukuk hükümlerine göre Milli ... idaresinin tek taraflı dayatması sonucu imzalanan sözleşme hükümlerinden hareketle tahsil ettikleri paranın devlete ait olacağından bahisle “kamu görevlisi” ve dolayısıyla zimmet suçunun faili olabileceklerinin kabulü üst norm olan Anayasamızın 38/8. maddesine aykırılık teşkil etmektedir (Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve

İşleyişine Karşı Suçlar, ... ..., sh. 120-121, 2. baskı).

Ayrıca; Milli ... İdaresi ile sanık arasında aktedilen sayısal oyunlar Bayilik Sözleşmesinin “3/o” maddesi uyarınca idarece belirlenen bankaya gününde yatırılması gerekip de yatırılmayan paraların, henüz kurumun uhdesine geçmediği için kurumun “malı” da sayılamayacağı ve böylelikle teknik olarak da zimmet suçunun henüz oluşmadığı, ortada özel hukuk ilişkisinden doğan ve akde aykırılık olarak değerlendirilebilecek hukukî nitelikte bir uyuşmazlık bulunduğu kanaatinde olduğumdan, hükümlerin Onanması yerine yazılı şekilde bozma kararı verilmesine dair çoğunluk görüşüne katılmıyorum.