Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2017/1904 K.2019/9746

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sakarya Barosuna kayıtlı avukat olan sanığın, müşteki ...'in 12/11/2007 tarihli ve 23.000 TL bedelli çeke dayalı alacağı için Sakarya 2. Asliye Hukuk Mahkemesinden 12/11/2007 tarihli ve 2007/314 Değişik iş sayılı ihtiyati haciz kararında belirtilen teminat bedelini müştekinden aldığı halde mahkeme veznesine yatırmayıp uhdesinde tuttuğu ve 14/11/2007 tarihinde de müştekinin talimatı olmaksızın ihtiyati haciz talebinden vazgeçmek suretiyle atılı suçu işlediğine yönelik mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik yok ise de;

müşteki adına tahliye davası açmak üzere anlaşıp 500 TL vekalet ücreti aldığı halde davayı açmayarak mağduriyetine yol açtığı isnadıyla ilgili olarak sanığın söz konusu tahliye davasını kendisinin yürüttüğünü savunması karşısında, maddi gerçeğin kuşkuya yer kalmayacak biçimde ortaya çıkarılması için, sanık tarafından müşteki adına tahliye davası açılıp açılmadığı araştırılarak sonucuna göre hukuki durumunun takdir ve tayin edilmesi gerektiği gözetilmeden, eksik inceleme ile yazılı şekilde hükümler kurulması,

Kabule göre de;

Sanığın müştekiye yönelik icrai davranışla görevi kötüye kullanma ve ihmali davranışla görevi kötüye kullanma eylemleri bütün halinde zincirleme icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçu kapsamında kaldığı halde, yazılı şekilde uygulama yapılarak fazla ceza tayini,

Açıklanması geri bırakılan hükümlerden sonra 19/12/2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Yasanın 1. maddesi ile TCK'nın 257/1-2. madde-fıkralarında yer alan “kazanç” sözcüğünün “menfaat” olarak değiştirilmesi, bu fıkralarda öngörülen cezaların alt ve üst sınırlarının indirilmesi karşısında, TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,

TCK'nın 53. maddesinin Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararı doğrultusunda uygulanması gerekliliği,

Yüklenen suçları TCK'nın 53/1-e maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanık hakkında aynı Kanunun 53/5. maddesi uyarınca hak yoksunluğuna karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,