Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2017/233 K.2020/12559

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Sanığa yüklenen resmi belgede sahtecilik suçundan doğrudan zarar görmesi söz konusu olmayan, bu nedenle bahse konu suçtan verilen hükmü temyiz etme hakkı bulunmadığı anlaşılan Hazinenin usulsüz olarak bu suç yönünden de davaya katılmasına karar verilmesi hükmü temyiz hakkı vermeyeceğinden vekilinin temyiz isteminin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi uyarınca REDDİYLE, incelemenin katılan Hazine vekilinin sanık hakkında ihaleye fesat karıştırma, sanık müdafin ise resmi belgede sahtecilik ve ihaleye fesat karıştırma suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarıyla SINIRLI OLARAK YAPILMASINA karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

TCK'nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceği, madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde.

2. fıkranın "a" ve "b" bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili görevlilerin, "d" bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceği, bu itibarla 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan, bu nedenle dolaylı failliğe elverişli bulunmayan ve TCK'nın 235/2-(a-1) maddesi uyarınca ihale sürecinde görevli kişiler tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçunun ihaleye teklif veren sanık tarafından işlenemeyeceği,

bu suça iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri, somut olayda ise sahte SGK borcu yoktur belgesinin tesliminden sonra ihaleyi yapan kurumca belgenin doğruluğu araştırılarak gerçeği yansıtmadığının ve sanığın yetkilisi olduğu firmanın ihale tarihi itibarıyla borcu bulunduğunun ilgili kurumdan alınan cevabi yazıyla tespit edilmesi üzerine ihaleye en iyi teklif veren ikinci firmayla sözleşme imzalandığı, anılan belgeyi teslim alan ya da ihale sürecinde görev yapan kamu görevlileri hakkında açılmış bir kamu davası bulunmadığı,

faili olmayan suçta şeriklik de mümkün olamayacağından sanığın eyleminin ihaleye fesat karıştırma suçunu teşkil etmeyeceği nazara alınarak yüklenen suçtan beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesi,

Sahte olarak düzenlendiği iddia edilen sanığın yetkilisi olduğu firmaya ait sosyal güvenlik prim borcu bulunmadığına dair yazıyı teslim alan tanık ...’ün beyanında, ihaleyi kazanarak sözleşme imzalanmak üzere davet edilen firmaların kurumlardan aldıkları barkotlu ya da ıslak imzalı belgeleri sunduklarını, barkotlu olması halinde internet ortamından doğruluğunun sorgulanıp kontrol edilebildiğini, olay tarihinde firma tarafından ıslak imzalı SGK prim borcu olmadığına dair yazının sunulduğunu, bunun üzerine Nuri Kalınsaz isimli astsubayın yazıyı ilgili kuruma fakslayarak ve telefonla görüşerek teyit almak istediğini,

yapılan görüşmede belgede ismi yazılan görevlinin kurumda çalıştığını fakat içeriğinin doğru olmadığını öğrendiklerini bildirmesi karşısında; öncelikle ihaleyi yapan kurumdan tanık beyanında belirtildiği şekilde yaptırılan doğruluk teyidi yönünden suç tarihi itibarıyla kurumun iç yönergelerinde bir hüküm bulunup bulunmadığının, bir hükme yer verilmemiş ise benzer ihaleler için böyle bir doğrulama yapılmasının kurumun olağan uygulaması olup olmadığının sorulması,

yükümlülüğün bulunduğunun ya da tüm ihaleler için olağan bir uygulama olduğunun tespiti halinde yapılan araştırmayla belgenin sahteliği ortaya çıktığından sahtecilik suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığının gözetilmesi, araştırma yükümlülüğü bulunmadığının tespiti halinde ise suça konu belgenin iğfal kabiliyetine haiz olup olmadığının tespiti açısından firmanın sosyal güvenlik prim borcu bulunduğuna dair belge aslının da getirtilerek duruşmada belgeler üzerinde karşılaştırmalı gözlem yapılıp zapta geçirilmesi,

bu durumun gerekçeli kararda tartışılması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken söz konusu belgenin ne surette aldatıcılık yeteneğine sahip bulunduğu da gerekçeleriyle birlikte açıklanıp karar yerinde tartışılmadan eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararının Resmi Gazete'nin 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı nüshasında yayımlanmış olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulmuş olması karşısında, kamu davasında kendisini vekille temsil ettiren katılan lehine hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 3.000 TL maktu vekalet ücretine karar verilmesi gerekirken 300 TL vekalet ücretine hükmedilmesi,