Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2017/4741 K.2018/3119

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Sanığın yokluğunda verilen hükmün adli tatil içinde 22/07/2014 tarihinde tebliğ edildiği, 01/09/2014 tarihli temyiz isteminin süresinde olduğu gözetilerek tebliğnamedeki temyiz isteminin reddine dair düşünceye iştirak edilmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

İstanbul Barosuna kayıtlı avukat olan sanığın ... Elektrik Dağıtım Anonim Şirketi vekili sıfatıyla icra takibi başlattığı borçlu müştekilerden makbuz karşılığı tahsil ettiği paraları, müvekkili şirket hesaplarına yatırmayıp kendisinin yararına zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunduğu, bu şekilde gerçekleşen eyleminin zincirleme TCK'nın 155/2. maddesinde düzenlenen hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı nazara alınmadan, dosya kapsamı ve oluşa uygun düşmeyen yanılgılı değerlendirme sonucu görevi kötüye kullanma suçundan dört ayrı mahkumiyet kararı verilmesi,

Kabule göre de;

Yüklenen suçu TCK'nın 53/1-e maddesindeki hak ve yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle işleyen ve hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilen sanık hakkında, aynı Kanununu 53/5. maddesi gereğince hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 25/04/2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sanık avukat hakkında görevi kötüye kullanmak suçundan ilk derece mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucunda verilen kararın temyiz incelenmesinde sanık avukat ile vekalet ilişkisi olan ancak mağdur ve şikayetçi konumunda bulunmayan elektrik dağıtım şirketine karşı olduğu düşünülerek hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçu oluştuğu düşüncesiyle bozma kararı verilmiştir.

Davaya konu eylem içeriğinde sanık avukat ile vekalet ilişkisi içerisinde olduğu TEDAŞ arasındaki eylem şirket adına yapılan tahsilatın zamanında yatırılmaması olarak belirtilmekle birlikte iddianamelere konu eylemlerin mağdurlar ..., ..., ... ve ...'e karşı işlenmiş olarak gösterilmiştir. Nitekim iddianame başında şikayetçi olarak adı geçen şahıslar gösterilmiş ve sanık avukatın müvekkil şirket adına yapmış olduğu tahsilatı bildirmeyerek şikayetçilerin kesilen elektriğinin açılmaması yoluyla mağduriyetlerine neden olduğu biçiminde anlatıldığı, müvekkil banka ile sanık avukat arasında vekalet anlaşması ve sanık avukatın bankaya karşı ne şekilde bir eylemde bulunduğu anlatılmamıştır.

Yerel mahkeme, yaptığı yargılama sonunda iddianame içeriğini doğru belirleyerek eylemi şikayetçiye karşı yapılmış olarak düşünmüş ancak bu eylemi güveni kötüye kullanma suçu yerine yanlış değerlendirme ile görevi kötüye kullanma olarak kabul edip hüküm koymuştur.

Daire, temyiz incelemesi sırasında şikayetçilerin, sanık avukata vermiş olduğu paraların elektrik dağıtım şirketine bildirilmemesi eylemini gözden kaçırarak aralarındaki vekalet ilişkisi bilinmeyen, sanık avukat hakkında şikayet konusu yapılmayan, sanık avukat ile müvekkili şirket arasındaki sözleşme hukukundan bilgi sahibi olunmayan bir konuda inceleme yaparak bu yönde bozma kararı vermiştir. Oysa müvekkil şirket sanık avukat hakkında aralarındaki vekalet ilişkisi nedeniyle hukuka aykırı işlem yapıldığı ve bu nedenle mağdur olduğu yönünde bir şikayette bulunmamıştır.

Sanık avukatın iki ayrı eyleminden söz etmek olanaklıdır. Birincisi müvekkil şirketin alacaklı olduğu şikayetçiler tarafından kendisine verilen ve şirkete ödenmesi istenen paranın sanık avukat tarafından şirkete bildirilmemesi sonucu kesinlen elektriğinin açılmasının engellenmesi yoluyla mağduriyetine neden olmasıdır ki bu eylem taraflar arasında bir hizmet sözleşmesi olmadığı gözönüne alındığında basit güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacaktır. Diğer taraftan dava konusu edilseydi tahsil edilen alacağın müvekkil şirkete süresi içerisinde yatırılmaması eylemi ise şirkete karşı hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun oluşması sonucunu doğuracaktır.

Yukarıda anlatıldığı şekilde temyiz incelemesi konu davada mağdur gerçek kişilere karşı sanık avukat tarafından gerçekleştirilen eylemler basit güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğundan bu yönde bozma kararı verilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.