Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2017/6142 K.2021/724

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Mimarlar Odası Van Şubesine bağlı Bitlis Oda Temsilciliğinde il oda temsilcisi olarak görev yapan sanığın, proje denetimleri karşılığı tahsil etmiş olduğu paraların 12.822,00 TL'lik kısmını uhdesinde tuttuğu iddia edilen somut olayda;

sanığın aşamalarda alınan savunmalarında, işlerin hızlandırılması için proje bedellerini tahsil etmeden makbuz kestiğini, bu uygulamadan oda başkanı ve muhasip üyenin de haberlerinin olduğunu belirttiği halde, tanık olarak beyanlarına başvurulan proje sahipleri olan ve adlarına sanık tarafından farklı tarihli tahsilat makbuzları kesilen mimarlar ... ile ...'ın söz konusu paraları ödediklerini, yine oda başkanı ... ve muhasip üye ...'nun sanık savunmasında geçtiği şekilde bir uygulama olmadığını belirtmiş olmaları karşısında,

sanığın savunmalarına itibar edilemeyeceği ve kurum parasını mal edindiğinin tüm dosya kapsamı itibarıyla sabit olduğu gözetildiğinde,

5237 sayılı TCK'nin 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde “kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi” şeklinde “kamu görevlisi” tanımının yapıldığı, maddenin gerekçesinde de “...kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegane ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır” dendikten sonra kamusal faaliyetin “Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir” biçiminde tanımlandığı,

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12/04/2011 tarihli ve 2010/9-258 Esas, 2011/46 sayılı Kararında “5237 sayılı Türk Ceza Yasası'nın 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendindeki “kamu görevlisi” tanımında yer alan “katılan kişi” ibaresi ile madde gerekçesinde yer alan “kamusal faaliyet” açılımından hareketle, bir kimsenin ceza yasası uygulamasında “kamu görevlisi”, yapılan faaliyetin de “kamusal faaliyet” sayılabilmesi için, kamu adına yürütülen bir hizmetin bulunması,

bunun da Anayasa ve yasalarda belirlenmiş usullere göre verilmiş bir siyasal karara dayalı olması ve ayrıca faaliyetin kamuya ait güç ve yetkilerin kullanılması suretiyle gerçekleştirilmesi gerekmektedir” denildiği,

Ayrıca, 6235 sayılı Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Kanunu'nun 1. maddesindeki birliğin ve odaların kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşu olduğuna ilişkin belirleme dışında görevlilerinin odanın para ve malları üzerinde işledikleri eylemleri sebebiyle kamu görevlisi gibi cezalandırılacağına ilişkin hüküm bulunmadığı,

her ne kadar 5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği İle Odalar ve Borsalar Kanunu'nun 76. maddesinde "Odalar, borsalar ve Birliğin organ üyeleri ile personeli, görevlerini yerine getirirken görevleriyle ilgili suç teşkil eden fiil ve hareketlerinden, bu kuruluşların paralarıyla para hükmündeki evrak, senet ve sair varlıkları ile muhasebe ve muamelata ilişkin her çeşit defter ve evrak ile ilgili olarak işledikleri suçlardan dolayı kamu görevlisi olarak cezalandırılırlar" denilmişse de, aynı Kanun'un 3. maddesinin (b) bendinde yapılan "oda" tanımında, bu ibareden ticaret ve sanayi odası, ticaret odası,

sanayi odası ve deniz ticaret odasının anlaşılması gerektiğinin belirtildiği, dolayısıyla bu kapsam dışında kalan ve 6235 sayılı Kanun'a tabi olan Mimarlar Odasına bağlı çalışan sanığın zimmet suçunun faili olamayacağı, zimmet suçunun yasal unsurları itibarıyla oluşmayacağı, sübut bulan eylemlerin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı halde, yazılı biçimde zimmet suçundan beraat hükmü kurulması,