Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2017/6340 K.2018/202

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi; Katılan ... vekilinin, ilk hükümde hakkında beraat kararı verilen ve Dairemizce onanmak suretiyle kesinleşen Emine Baydoğan'a yönelik de temyiz talebinde bulunduğu, ancak ... hakkında kesinleşen karar sonrası yeniden bir hüküm kurulmadığı gözetilerek yapılan incelemede;

Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03/12/2013- 2013/6-520 2013/582 sayılı Kararında da belirtildiği üzere; ceza miktarı yönünden resen temyize tâbi olmayan hükmün sanık müdafii tarafından süresinde 07/04/2017 tarihinde temyiz edilmesine rağmen sanığın 24/04/2017 ve 10/10/2017 tarihli dilekçelerle “...dosyanın onanmasını..” talep ettiği, sanığın dilekçede açıkça hükmolunan cezaya razı olunduğunu belirtilmiş olması karşısında bu talebinin temyizden vazgeçme niteliğinde olduğu,

5271 sayılı CMK'nın 266/3. maddesindeki müdafiin iradesine üstünlük tanınması gerektiğine ilişkin istisna halin ise aynı Kanunun 150/2. maddesine göre yapılan zorunlu müdafii görevlendirmelerini kapsadığından somut olayda uygulanamayacağı anlaşılmakla birlikte, sanık ... hakkında verilen mahkumiyet hükmü ile diğer sanık ... hakkında verilen mahkumiyet hükmünü katılan kurum vekilinin 08/05/2017 tarihli dilekçesiyle temyiz etmesi karşısında incelemenin tüm hükümlere yönelik katılan kurum vekilinin,

sanık ... hakkında verilen mahkumiyet hükmüne yönelik ise müdafiilerinin temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

-2-

Sanık ... hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarih ve E. 2014/140, K. 2015/85 sayılı kararının hükümden önce Resmi Gazetenin 24/11/2015 tarih ve 29542 sayısında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olmasına karşın bu husus sanık hakkında kurulan hükümde TCK'nın 53. maddesi uygulanırken nazara alınmamış ise de söz konusu iptal kararının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüş, yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Yüklenen suçu TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanık hakkında aynı Kanunun 53/5. maddesinin uygulanması sırasında bu bentteki hak ve yetkileri kullanmaktan yasaklanmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden infazda tereddüt oluşturacak biçimde hangi bentte belirtilen hak ve yetkilerden yasaklandığı gösterilmeden yazılı şekilde uygulama yapılması,

Kanuna aykırı, katılan kurum vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu hususun yeniden yargılama yapılmaksızın düzeltilmesi mümkün bulunduğundan aynı Yasanın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanarak ve mahkemenin ceza tayinine yönelik takdiri de nazara alınarak (1) nolu hüküm fıkrasındaki TCK 53/5. maddedeki hak yoksunluğunun uygulanmasına ilişkin 9. bendinin, "Sanık ...'un, ayrıca cezanın infazından sonra işlemek üzere, TCK'nın 53/5. maddesi uyarınca 10 yıl süre ile aynı Kanunun 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kullanmaktan yasaklanmasına," şeklinde değiştirilmesi suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Sanık ... hakkında ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

Karayolları 5. Bölge Müdürlüğünde Şube Müdürü olarak görev yapan sanık ...'in, muhasebe servisinde çalışan sanık ...'ın hazırladığı sahte mahkeme ilamlarına dayanılarak oluşturulan 5 ayrı tahakkuk evrakını gerçekleştirme görevlisi olarak ''kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür'' şerhleri ile imzalayarak görevini ihmal ettiği iddiasıyla TCK'nın 251/2. maddesi gereğince cezalandırılması istemiyle hakkında kamu davası açıldığı ancak isnat edilen suçun soruşturma iznine tabi olduğu ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümleri uyarınca yetkili merciden soruşturma izni alındıktan sonra dava açılması gerektiği gözetilmeden, genel hükümlere göre açılan davaya devamla yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

-3-

İhmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunun düzenlendiği 08/12/2010 tarih ve 6086 sayılı Kanunun 1. maddesi ile değişik 5237 sayılı TCK'nın 257/2 maddesinde öngörülen ceza miktarının ''3 aydan 1 yıla kadar hapis'' olmasına rağmen, temel cezanın üst sınırın üstünde ''1 yıl 6 ay hapis cezası'' şeklinde belirlenmesi suretiyle fazla ceza tayini,

Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarih ve E. 2014/140; K. 2015/85 sayılı kararının hükümden önce Resmi Gazetenin 24/11/2015 tarih ve 29542 sayısında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olmasına karşın bu hususun TCK'nın 53. maddesi uygulanırken nazara alınmaması,

Suçun 5237 sayılı TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi nedeniyle sanık hakkında aynı Kanunun 53/5. maddesi gereğince cezasının infazından sonra işlemek üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde infazda tereddüde yol açacak biçimde hak yoksunluğuna hükmolunması,