Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2017/6873 K.2020/7184

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanıklardan ... ve ...'nun yasal süresinden sonra vaki temyiz taleplerinin 04/12/2014 tarihli Ek Kararlar ile reddine karar verilmiş ise de; 10/12/2014 tarihli Ek Kararlar ile adı geçenlerin 02/12/2014 havale tarihli temyiz dilekçeleri ile vekillerinin 09/12/2014 ve 23/12/2014 havale tarihli eski hale getirme dilekçeleri süresinde kabul edilerek dosyanın temyiz incelemesi için Yargıtay'a gönderilmiş olmasına, buna ilişkin kabulde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına ve temyiz dilekçeleri ekindeki doktor raporlarına göre, adı geçen sanıkların temyiz istemlerinin süresinde olduğu kabul edilerek yapılan incelemede;

A-)Tüm sanıklar yönünden genel olarak;

Sanık ... hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve rüşvet suçlarından CMK 135. maddesi uyarınca alınan iletişimin tespiti, dinlenilmesi ve kayda alınması kararları kapsamında tespit edilen ve yargılamaya konu yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama suçuna ilişkin olan telefon görüşmelerinin tesadüfen elde edilen delil niteliğinde olduğu,

Ceza Genel Kurulunun 03/07/2018 tarihli ve 2015/1-396 Esas, 2018/323 sayılı Kararında da belirtildiği üzere, telefon dinlemesi sırasında tesadüfen elde edilen kanıtların dikkate alınabilmesi için, söz konusu suçun da CMK'nın 135. maddesinde sayılan katalog suçlardan olması gerektiği, sanığa isnat edilen yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama suçu CMK'nın 135/8. madde ve fıkrasında belirtilen katalog suçlardan olmadığından aynı Kanunun 138/2. madde ve

fıkrası gereğince iletişim tespit tutanaklarının bu suçun delili olarak kullanılamayacağı, elde edildikleri tarihte yürürlükte bulunan kanunlara uygun olarak tespit edilmeyen kanıtların hukuka uygun delil olduklarından söz edilemeyeceği, Ceza Genel Kurulunun 26/01/2016 tarihli ve 2015/9-669 Esas, 2016/38 sayılı Kararında işaret edildiği üzere, ikrarın hangi aşamada gerçekleştiği ve özgür iradeye dayalı olup olmadığı, ikrarda bulunanın beyanın ciddiyetini ve bundan doğacak sonuçları bilip bilmediği, ikrarın başkaca deliller veya emarelerle desteklenip desteklenmediği, hayatın olağan akışına uygun düşüp düşmediği,

şüpheden arınmışlığını ve belirliliğini zayıflatacak biçimde ikrardan dönülüp dönülmediği gibi hususlar da göz önünde bulundurulmak suretiyle, somut olaydaki ikrarın delil değerinin ortaya konulması ve ispat sorununun bu şekilde çözümlenmesinin gerektiği nazara alındığında, iletişimin tespiti tutanaklarına istinaden alınan ikrarın da, kanunda gösterilen hukuka uygun yöntemlerle tespit edilmediğinden suçun sübutunda delil olarak değerlendirilemeyeceği gözetilerek, hukuka aykırı deliller dışlandıktan sonra,

iddiaya konu edilen soruşturma ve yargılama dosyaları içerikleri ve diğer deliller değerlendirilerek sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

B-)Sanıklar ..., ... ve ... yönünden kabule göre;

1-Sanıkların sübutu kabul edilen "yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama" suçunun hükümden önce 05/07/2012 tarihli ve 28344 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yasanın 89. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nın 255. maddesinin "nüfuz ticareti" başlığı altında yeniden düzenlenip suç unsurlarında değişiklik yapılarak kamu görevlisi olmayan gerçek kişilerin de suçun faili haline getirilmesi, failin kamu görevlisi olmasının suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hali olarak düzenlenmesi karşısında.

Bursa adliyesinde zabıt katibi olarak görev yapan ve görev yaptığı birim dışında görev alanına girmeyen soruşturma ve yargılama dosyalarındaki yetkili olmadığı işler için menfaat temin eden ya da temin etmeye çalışan ve nüfuz sahibi olmadığı kabul edilen sanık ... ile adı geçen sanığa menfaat temin etme işlemine aracı olduğu kabul edilen diğer sanıkların eylemlerinin TCK'nın 255. maddesinde 6352 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sonrasında dolandırıcılık suçunu oluşturabileceği gözetilip,

değişiklikten önceki yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama ile dolandırıcılık suçuna ilişkin düzenlemeler karşılaştırılarak sonucuna göre lehe yasanın belirlenmesi suretiyle hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği nazara alınmadan, lehe yasa karşılaştırması yapılmadan 6352 sayılı Yasayla yapılan değişiklikten sonraki TCK'nın 255. maddesi esas alınıp yazılı şekilde hükümler kurulması,

2-Suçu TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkilerin kötüye kullanılması suretiyle işlediği kabul edilmesine rağmen sanık ... hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesinin uygulanmaması, 3-Anayasa Mahkemesinin 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı TCK'nın 53. maddesiyle ilgili iptal Kararının yeniden değerlendirilmesi gerekliliği, C-)Sanık ... yönünden kabule göre; 1-Sanığın sübutu kabul edilen "yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama"

suçunun hükümden önce 05/07/2012 tarihli ve 28344 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yasanın 89. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nın 255. maddesinin "nüfuz ticareti" başlığı altında yeniden düzenlenip suç unsurlarında değişiklik yapılarak kamu görevlisi olmayan gerçek kişilerin de suçun faili haline getirilmesi, failin kamu görevlisi olmasının suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hali olarak düzenlenmesi,

bu kapsamda Bursa adliyesinde zabıt katibi olarak görev yapan ve görev yaptığı birim dışında görev alanına girmeyen soruşturma ve yargılama dosyalarındaki yetkili olmadığı işler için sanık ...'e menfaat temin ettiği kabul edilen sanık ...'ün eylemi 6352 sayılı Yasa ile değişiklik sonrası suç olarak düzenlenmişken, bu değişiklik öncesi olayın mağduru konumunda bulunduğu ve bu nedenle beraatine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yanılgılı değerlendirme sonucu mahkumiyetine karar verilmesi,