Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2018/12984 K.2022/12928

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi;

CMK'nın 260/1. maddesine göre rüşvet almaya teşebbüs suçundan katılan sıfatını alabilecek surette zarar görmüş olan Orman Genel Müdürlüğünün kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve vekili tarafından 7417 sayılı Kanun'un yürürlük tarihi olan 05/07/2022 tarihinden önce katılma talep edilmesi ile usul hükümlerinin derhal uygulanacağı hususu karşısında, 7417 sayılı Yasa'nın 40. maddesiyle değişik 3628 sayılı Kanun'un 18/2. madde ve fıkra hükmü uyarınca başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazandığı ancak vekilinin 13/08/2018 havale tarihli dilekçesinin yalnızca katılma istemine yönelik olduğu ve temyiz iradesi içermediği nazara alınarak incelemenin sanık müdafilerin temyiz itirazlarıyla sınırlı yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Suç tarihinde ... Orman İşletme Şefliğinde orman muhafaza memuru olarak görev yapan sanığın görevli olduğu bölgede orman kesim işi yapan katılan ...'den işlerinde kolaylık sağlayacağı, izinli olmadığı bazı bölgeleri kesime açacağı ve izinli olduğu alan dışında fazladan odun kesmesine müsaade ederek fazla kazanç sağlayacağı vaadi ile 3.500,00 TL istediği, bu suretle rüşvet almaya teşebbüs suçunu işlediği kabul edilerek mahkumiyetine karar verilmiş ise de;

teknik araçlarla izlemenin düzenlendiği TCK'nın 140. maddesinde sayılan katalog suçlardan birinin işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi halinde, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetlerinin ve ... yerinin teknik araçlarla izlenebileceğinin, ses veya görüntü kaydı alınabileceğinin hükme bağlandığı ve bu kararın hakim, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından verileceği, Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararların da yirmi dört saat içinde hakim onayına sunulacağının belirtildiği,

somut olayda ise katılan tarafından kayda alınan konuşmaların yasayla düzenlenen usul ve esaslara uyulmadan elde edildiği, yetkisiz kişilerce elde edilen bu kayıt ve bulguların bir suça ilişkin de olsa hukuka aykırı delil niteliği taşıdığı,

Anayasa'nın 38. maddesindeki “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez”, CMK'nın 206/2-a bendindeki “Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse reddolunur” ve aynı Kanun'un 217/2. maddesindeki “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” hükümleri nazara alındığında, hukuka aykırı olarak elde edilmiş ses ve görüntü kayıtlarının soruşturma veya kovuşturma sırasında kullanılamayacağı, mahkumiyet hükmüne ispat aracı olamayacağı,

diğer taraftan katılan tarafından alınan ses kayıtlarının sanığın katılandan daha önce de para istemesinden sonra suç tarihinde tekrar arayarak ...

Orman İşletme Müdürlüğüne çağırması ve kurum binasında sanık ile buluşup birlikte dışarı çıkmalarından sonra kayda alındığının anlaşıldığı, dolayısıyla katılanın yetkili makamlara başvurma imkanının olduğu ve bunun zorunlu bulunduğunu bildiği veya bilmesi gerektiği halde buna aykırı şekilde bizzat katılanın elde ettiği ses kayıtlarının hukuka uygun kanıt olarak kabulünün mümkün olmadığı,

kaldı ki bahse konu kayıtların ani gelişen ve bir daha elde edilme imkanı bulunmayan kanıt niteliğinde de sayılamayacağı, hukuka aykırı delil niteliğindeki söz konusu kayıtlar dışlandığında, katılan ...'in soyut iddiası dışında sanığın istikrarlı savunmasının aksine mahkumiyetine yeterli her türlü kuşkudan uzak, somut ve yasal delil de elde edilemediğinden yüklenen suçtan beraatine karar verilmesi yerine yanılgılı değerlendirme ve yetersiz gerekçelerle yazılı şekilde mahkumiyetine hükmolunması,

Kabule göre de;

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararının 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53/1. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

İddianamede yer almadığı ve ek savunma hakkı da tanınmadığı halde, TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle yüklenen suçu işlediği kabul edilen sanık hakkında aynı Kanun'un 53/5. maddesi gereğince bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi suretiyle CMK'nın 226. maddesine aykırı davranılması,