Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2018/1577 K.2021/6427

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Zimmet suçundan katılan sıfatını alabilecek surette zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükmün vekili tarafından temyiz edilmesi karşısında, CMK'nin 260/1 ve 3628 sayılı Yasa'nın 18. maddelerinin verdiği yetkiye dayanılarak sanıklar hakkında zimmet suçundan açılan kamu davasına CMK'nin 237/2. maddesi hükmü uyarınca KATILMASINA,

görevi kötüye kullanma suçundan açılan kamu davasında katılan sıfatını alabilecek surette doğrudan zarar görmesi söz konusu olmayan Hazinenin bu suç yönünden davaya katılma talebi ile sanıklar müdafin süresinden sonra vaki ve sonuç ceza miktarı itibarıyla da koşulları bulunmayan duruşmalı inceleme isteminin 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 318. maddesi gereğince REDDİNE, O yer C.Savcısının zimmet ve görevi kötüye kullanma suçlarından kurulan mahkumiyet hükümleri yönünden sanıklar lehine temyiz isteminde bulunduğu gözetilerek incelemenin;

zimmet suçundan sanıklar haklarında verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik katılan Hazine vekili, sanıklar müdafi ve O yer C.Savcısının, görevi kötüye kullanma suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik ise sanıklar müdafi ve O yer C.Savcısının temyiz itirazlarıyla sınırlı ve duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

1-Sanıklar ... ve ... haklarında zimmet ve görevi kötüye kullanma suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Suç tarihlerinde S.S. ... Konut Yapı Kooperatifinin yönetim kurulu başkanı ve üyesi olarak görev yapan sanıkların, yönetim kurulu kararı olmaksızın ...'in kooperatifte işçi olarak gösterildiği, yasada yeri olmayan cari hesap birleştirmeleri yaparak kooperatif hesaplarını denetlenmeye imkan vermeyecek şekilde tuttukları,

...'nın avans hesabında toplam borç miktarı 71.510,18 TL olduğu ve bu borcun 32.208,69 TL'lik kısmı adı geçene ait faturalarla kapatılmasına rağmen kalan 39.901,49 TL'lik bakiye borcun hiçbir belgeye dayanmadan inşaat maliyetine intikal ettirilerek hesabın tamamen kapatıldığı ve bu suretle zimmet ve görevi kötüye kullanma suçlarını işledikleri iddiasıyla açılan kamu davasında her iki suçtan da mahkumiyetlerine karar verilmiş ise de;

sanıkların inkara yönelik savunmaları, mevcut delil durumu ve alınan bilirkişi raporlarının tüm dosya kapsamına nazaran hüküm kurmaya yeter elverişlilikte olmamasına nazaran, maddi gerçeğin hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkarılabilmesi açısından, kooperatif inşaatına ait plan, proje, metraj cetvelleri ve hak ediş raporları da temin edilerek inşaat konusunda uzman bilirkişilerin iştiraki ile mahallinde keşif yapılıp suç tarihleri itibarıyla inşaatın fiziki gerçekleşme oranı, proje ile yapılan işlerle proje harici işlerin belirlenmesi,

Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığının birim fiyatları esas alınarak toplam inşaat maliyetinin saptanması sonrasında sanıkların fiili olarak görev yaptıkları dönemde kooperatifin sağladığı tüm gelirler, inşaatlar için yapılanlar dahil tüm giderler, göreve başladıkları ve görevden ayrıldıkları tarihlerdeki banka ve kasa mevcutları tespit edilip dava dosyasının tüm ekleriyle birlikte Sayıştay emekli uzman denetçilerinden oluşan yeni bir bilirkişi kuruluna tevdi edilerek,

kooperatifin suç tarihleri arasındaki tüm gelirleri ile mahkemece yapılacak keşif sonucu teknik bilirkişilerce verilecek rapordaki tespitler irdelenerek kooperatifin tüm giderlerinin belirlenip karşılaştırılması ve dosya arasındaki raporlar da değerlendirilmek suretiyle zimmetlerinde kooperatif parası bulunup bulunmadığı,

varsa miktarının ne olduğu hususlarında rapor alınmasından, diğer yandan sanıklardan ...'in yönetim kurulu kararı olmaksızın kooperatifte işçi olarak gösterildiğine yönelik ise 05/06/2005 tarihli genel kurul toplantısında adı geçen sanığın kooperatifin sigortalı işçisi olarak gösterilip primlerinin kooperatif tarafından karşılanması hususunun tartışıldığının ve kooperatifin inşaat işlerini yürüten yüklenici ...'un inşaat maliyetinin düşük olması için inşaatın emanet usulü yapıldığını ifade ettiğinin anlaşılması karşısında,

sanıkların ne surette suç kastıyla hareket ederek görevlerinin gereklerine aykırı davrandıkları denetime imkan verecek biçimde karar yerinde tartışıldıktan sonra hukuki durumlarının ayrı ayrı takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde zimmet ve görevi kötüye kullanma suçlarından haklarında mahkumiyet hükümleri kurulması,

Kabule göre de;

Hükümden sonra 28/06/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 81. maddesi ile değişik 5275 sayılı Kanun'un 106/3. maddesi hükmüne aykırı olarak infaz yetkisini kısıtlayacak şekilde görevi kötüye kullanma suçundan kurulan hükümlerde ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrilmesine karar verilmesi,

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararının Resmi Gazete'nin 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı nüshasında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle zimmet suçundan kurulan hükümler yönünden TCK'nin 53. maddesiyle ilgili yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Zimmet suçunu TCK'nin 53/1-d maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanıklar hakkında aynı Kanun'un 53/5. maddesi uyarınca "cezanın infazından sonra işlemek üzere hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar sadece bu bentteki hak ve yetkileri kullanmaktan yasaklanmalarına" karar verilmesi yerine "kamu görevinin sağladığı hak ve yetkileri kullanmalarının yasaklanmalarına" şeklinde hatalı uygulama yapılması,

TCK'nin 53/1-d maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunu işlediği kabul edilen ve adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilen sanıklar haklarında aynı Kanun'un 53/5. maddesi uyarınca, ayrıca, adli para cezasının tamamen infazından itibaren işlemek üzere, hükümde belirtilen gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkileri kullanmaktan yasaklanmalarına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

2-Sanık ... hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

Sanığın hükümden sonra 21/11/2020 tarihinde öldüğü UYAP sisteminden temin edilen nüfus kaydından anlaşıldığından, bu husus mahallinde araştırılarak sonucuna göre 5237 sayılı TCK'nin 64 ve 5271 sayılı CMK'nin 223/8. maddeleri uyarınca bir karar verilmesi lüzumu,